المسألة 5.

(4) الحدائق الناضرة 18: 376- 377، مفتاح الكرامة 4: 184- 185، رياض المسائل 1: 512- السطر 20، البيع، المحقّق الكوهكمري: 267.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 2

نسب الأفراد إلى الأموال، و لو كانت النسبة واحدة لما كان وجه لاعتبار البيع الذي به تتبادل النسب، كما في المتعارف من البيوع، أو تحدث به النسبة المالكيّة، و يكون الاختلاف المصحّح للبيع قبله القدرة على التسليم و الاحتياز.

ففي بيع الكلّي لا يكون المبيع مملوكا بضرورة العقل، و عليه الأصحاب- رضوان الله تعالى عليهم «1»- و لكنّه يصحّ البيع، و يصير بعد ذلك ما في ذمّته مملوك المشتري، فنسبة الملكيّة تحدث بالبيع، و لا تكون قبله، و لكن اختلاف قدرة البائع و المشتري، أو اختلاف بنائهم و اعتبارهم الماليّ، يورث صحّة البيع المزبور عرفا.

و مثله ما لو باع الطير في الهواء القادر على تسليمه طيرا شخصيّا، فإنّه بالبيع يصير المشتري مالكا، و على البائع تسليمه، فلا تخلط.

و بالجملة: هل بيعه- بعد الاتفاق على عدم نفوذه- يكون قابلا للتنفيذ من قبل أهله، أو لا، أو يفصّل؟

و لمّا كانت المسألة طويلة الذيل،

الصحّة و الماهيّة بعد إباء العرف عنه، كما هو الظاهر.

و توهّم: أنّ الشرائط الشرعيّة في الماهيّة و الصحّة الشأنيّة، ترجع إلى شرائط التأثير و موضوعيّة الموضوع، في غير محلّه، ضرورة أنّها حسب العرف لا تكون من الاولى، و لا من الثانية، و بحسب الشرع و القانون المتّبع، يتبع الاعتبار، و ما هو ظاهر الأصحاب- رضي الله عنهم- هو الأوّل «1»، و لكنّ المساعد عليه الاعتبار هو الثاني.

فإذن لو كانت الأدلّة ناظرة إليه، فتندرج المسألة فيما نحن فيه، و هو أنّ القبض اللاحق المورث لتأثير العقد السابق، هل يكون موجبا للتأثير من الحين، أو للتأثير في الحين من القبل، أو يكون كاشفا حقيقيّا أو حكميّا.

إن قلت: لا بأس بالالتزام باختلاف الشرائط حسب الأدلّة الشرعيّة، فيكون منها: ما هو شرط الماهيّة، و منها: ما هو شرط التأثير،

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 142- السطر 28 و ما بعده، منية الطالب 1: 277- السطر 13- 14، حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 141- السطر 2- 6.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 5

كما يمكن اختلافها في دخالة بعضها في الاسم، و بعضها في الصحّة، و لكنّه لا يتم حسب نظر العرف فكما لا تكون المعاملات بنظرهم صحيحة و فاسدة، إلّا بمعنى أنّها دائر أمرها بين الوجود و العدم، كذلك الأمر هنا، فإنّها لا تكون منقسمة إلى المؤثّر الصحيح، و غير المؤثّر لصحيح، فلا وجه للنزاع في الفضوليّ.

قلت: لو سلّمنا جميع ذلك، فلنا دعوى: أنّ عمل الفضوليّ ليس عندهم لا عمل بالضرورة نعم، العناوين المعروفة في المعاملات تارة:

تطلق على نعت المجاز و التسامح، كقولهم: «بيع المكره و الفضوليّ».

و اخرى: تطلق على نعت الحقيقة و الواقع.

فما صنعه الفضوليّ و إن لم يكن

بيعا حقيقيّا، إلّا أنّه قابل للاتصاف به بالإجازة، فالإجازة تفيد الاتصاف بتلك العناوين، و تصير بعد ذلك موضوعا لما اعتبره العقلاء، و هو النقل و الانتقال، و هذا هو الذي اخترناه في بيع المكره، و أمر اتصافه بتلك العناوين بيد المجيز، فإن أجاز من حين فيترتّب عليه الأثر من حين، لاتّصافه بها من حين، و إن أجاز من قبل فهكذا، لأنّه يتّصف بتلك العناوين المعامليّة من قبل، فلا يقع التفكيك بين الصحيح و المؤثّر، و يصحّ النزاع في صحّة هذا الانقلاب و عدمها.

هذا مع أنّ اختلاف القوم في صحّة الفضوليّ، يرجع إلى اختلافهم في أنّ الشرائط مختلفة من حيث دخالتها في الصحّة و التأثير، فمن أبطله أنكره، و من صحّحه قال به.

اللهمّ إلّا أن يقال: بأنّ الأمر ليس كذلك، ضرورة أنّ البحث هنا في تأخّر شرط التأثير، و أنّه بعد ما تأخّر هل يمكن أن يؤثّر، أم لا؟ و هذا نزاع

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 6

متفرّع على القول بتعدّد الشرائط سنخا، فما يظهر من القوم كلّهم لا يخلو من الخلل الواضح.

نعم، يمكن دعوى: أنّ هذه المسألة كانت عند المتخاصمين في الفضوليّ واضحة، و لذلك لا يتشبّث المخالف بعدم اختلاف الشرائط جوهرا و اعتبارا، بل أدلّته أمور أخر تأتي إن شاء الله تعالى، فتأمّل.

إلى المالك إلّا بعنوان الوكيل عنه و صفة الوكالة، و سيظهر ما هو التحقيق في المسألة من التفصيل في المقام.

و أيضا: شبهة فيما إذا كان المالك راضيا حين المعاوضة و المعاملة، فظاهر جمع أنّه من الفضوليّ «1»، و قال الشيخ بعدمه «2»،

______________________________

(1) حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 117- السطر 11، منية الطالب 1: 209- 210، مصباح الفقاهة 4: 6.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 124- السطر 25.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 7

و المسألة مبنائية، و مبتنية على أنّ الرضا كاف في تماميّة أركان المعاملة المؤثّرة، أم لا، و تحقيق ذلك يأتي في المسائل الآتية، فمن قال بالكفاية أخرجه عن مبحث الفضوليّ، و من قال بعدمها أدرجه فيها.

فبالجملة: المناط ما ذكرناه، و الذي هو محلّ النزاع إمكان تحقّق ذوات الأسباب الفاقدة لعناوين المعاملات، أو الفاقدة للأثر، ثمّ بعد إثبات إمكان تحقّق ذلك- و هو السبب الناقص- يقع البحث حول إمكان تتميم ذلك السبب بالتحاق نقيصته به، و ما هو الدخيل في الاسم أو في الأثر به أم لا، فلا ينبغي الخلط بين الجهات المختلفة في البحث و النزاع بعد اختلافها في الأدلّة و الأحكام.

و إن شئت قلت: هنا ثلاث مسائل: مسألة اختلاف الشرائط في الصحّة و التأثير، ثمّ بعد إثباته و جواز التفكيك بين أجزاء العلّة، تصل النوبة إلى المسألتين المشار إليهما آنفا.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 9

الإيقاعات أيضا بين مثل الجعالة، بناء

______________________________

(1) حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 130- السطر 17 و ما بعده، البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 104، منية الطالب 1: 211- 212.

(2) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 133- السطر 27، حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 117- السطر 2.

(3) غاية المراد: 177، لاحظ المكاسب، الشيخ الأنصاري: 124- السطر 14.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 10

على كونها إيقاعا، و مثل الطلاق و العتق، بناء على كونهما فكّ عقدة النكاح و الرقّية.

و الذي هو التحقيق: أنّ المسائل الاعتباريّة و الأمور التي عليها تدور رحى الاجتماعات في أنواع المعاملات، غير مرتبطة بالمسائل العقليّة، و التوالي الفاسدة التي تذكر في العلوم الطبيعيّة- كالدور و التسلسل و أمثالهما- لا تأتي فيها، و قد تكرّر منّا أنّ المناط في إمكان شي ء و عدمه في هذه المواقف، هو وجود الأغراض و المقاصد العقلائيّة النوعيّة و عدمها «1»، فلا ينبغي الخلط بين المسائل العقليّة و الاعتباريّة من تلك الجهة، حتّى يلزم الإشكالات، و يصعب حلّها.

الأصول 1: 82، 276، و 2: 42.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 11

المزبورة.

فدعوى عدم إمكان صدور الإرادة مع العلم بعدم ترتّب الأثر عليه «1»، غير مسموعة إلّا في بعض الصور الآتية، و الكلام هنا في الفضوليّ بنحو الإجمال من غير فرق بين عقد من العقود.

نعم، في الإيقاعات لا يتمّ هذا التنظير، لأنّ إيقاع الملك في الوقف مثلا، تمام الموضوع للأثر، بخلاف إيقاع الفضوليّ. و لكنّه فرق لا يورث القصور في المسألة بعد ما إذا كان يرى تمكّنه من إرضاء المالك، كما لا يخفى.

فعلى هذا لا يمكن سدّ باب صحّة الفضوليّ من تلك الناحية.

سبيل إلى الاستناد الحقيقيّ بالضرورة.

بل في صحّة الاستناد المجازيّ إشكال، كما لا يخفى.

أقول أوّلا: بناء العقلاء على لزوم القيام بالوفاء بعد الإجازة، و أنّها كسائر العناوين في ذلك، فلو فرضنا ذلك فلا مفهوم لها حتّى يلزم مردوعيّة بناء العقلاء في غير مورد الآيات و الروايات.

و توهم: أنّه لا دليل على عدم مردوعيّته، لأنّه ليس مثل الخبر الواحد و اليد و أمثالهما بمثابة يمكن كشف الرضا بالسكوت، لو كان تامّا فبإلغاء الخصوصيّة قطعا يعلم ذلك، فتأمّل.

و ثانيا: تلك العناوين المأخوذة في الأدلّة الشرعيّة، هي المعاملات العرفيّة الحاصلة من فعل الطرفين، فليس المقصود من «العقد» في «عقودكم» الإيجاب المضاف إلى البائع، و القبول المضاف إلى المشتري، بل المقصود هو الأمر الحاصل من العملين، فكيف يصحّ

______________________________

(1) لاحظ البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 104- 106، منية الطالب 1: 212- 213، حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 130- 131، البيع، المحقّق الكوهكمري:

268- 270 و 285- 287، جامع المدارك 3: 82، مصباح الفقاهة 4: 19- 21.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 13

استناد ما يحصل من فعل الطرفين، إلى كلّ واحد بالاستقلال على نحو الحقيقة، فيما كان الطرفان أصيلين؟! فعلى هذا كبرى ما أفاده القوم ممنوعة، فلا حاجة إلى التشبّث بذيل إثبات النسبة المزبورة.

نعم، تكون الأدلّة منصرفة عن الأجنبيّ قطعا.

و أمّا المجيز فكالمؤذن، فكما أنّ فعل الوكيل لا يستند إلى الموكّل، بل الوكالة هي إيكال الفعل إلى الغير، و ربّما يكون الموكّل ميّتا و تصحّ الوكالة، فيعلم منه عدم تماميّة الاستناد، و عدم لزومه، كذلك فعل الفضوليّ، و كما أنّ الصورة الأولى داخلة في الأدلّة الشرعيّة، كذلك الثانية، فلا تخلط.

و ثالثا: قضيّة ما ذكرناه هو أنّ فعل الفضوليّ ليس

معنونا بأحد العناوين قبل الإجازة إلّا مجازا و تسامحا، و بالإجازة يصير هو البيع، فيكون نسبة البيع بعنوانه إلى الإجازة أقوى من الفضوليّ بالضرورة، لأنّه بعمله صار هو، البيع و التجارة و العقد، و هذا كاف في شمول الأدلّة، كما هو الواضح البارز.

و رابعا: هذه الشبهة من الشواهد على أجنبيّة آية وجوب الوفاء «1» عن هذه العقود، بل- كما عرفت منّا «2»- هي مرتبطة بعقد البيعة و أمثالها،

______________________________

(1) المائدة (5): 1.

(2) تقدّم في الجزء الأوّل: 27- 28.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 14

كما عليه جماعة من المفسّرين «1».

و أمّا آية حلّية البيع «2»، فهي مهملة على ما عرفت منّا تفصيله.

و أمّا دليل الشرط [1]، ففي شموله لغير ما عليه المشهور إشكال معروف.

و أمّا آية التجارة «3»، فهي تفيد أنّ ما هو الممضى و يكون مقابل الباطل هي التجارة عن تراض منكم، و يكون القيد الأخير للتراضي، لا التجارة، أي التجارة التي برضاكم، و الفضوليّ من ذلك.

و أمّا ظهور المستثنى في لزوم كون التجارة ناشئة من التراضي، فهو دليل على أنّ ما هو التجارة حقيقة هي المقرونة بالرضا، فتكون الآية من الشواهد على ما أسّسناه من سلب اتصاف عمل الفضوليّ بعناوين المعاملات، فتأمّل.

و الدخول بها، بدعوى أنّ ما ورد في الأدلّة هنا مثل ما ورد فيها في البيع، فكما يقال هنا: بأنّ قولهم: «لا بيع إلّا في ملك» «1» و «لا تبع ما ليس عندك» «2» لا ينافي صحّته، كذلك الأمر هناك، فتكون الأدلّة ناظرة إلى إبطال العقد الفعليّ و الإيقاع الفعليّ، لا الشأنيّ، و يلزم صحّة ظهار الفضوليّ و إيلائه و لعانه إذا لحقتها إجازة الزوج، مع أنّ ذلك من أفحش الأمور عند العرف و الشرع جدّا.

و الالتزام بالتفكيك بين العقود و الإيقاعات كما عليه المشهور «3»، في غير محلّه، لجريان الصناعة في الموضعين على حد سواء.

و يلزم صحّة الفضوليّ في جميع العقود، إذا أخلّ فيها بكلّ شرط، كالعقل، و البلوغ، و الرشد. و لا وجه لتوهّم الفرق بين هذه المواقف، بعد اشتراك الكلّ في الشرطيّة.

و يلزم لزوم الوفاء من طرف الأصيل، ما دام لم يوجد من له العقد، فلا تجوز معاملاته بعد ذلك على ما تعامل به مع الفضوليّ. بل ربّما يلزم ذلك إلى الأبد إذا علم: بأنّه موجود، كما لو عقد على ابنته بعض رجال الغيب، كما هو المعروف في بعض القصص «4»، فإنّه يكون مأخوذا بعقده.

بل لو وجد من له العقد، و لكنّه لا يرضى و لا يردّ، فإنّه عندئذ أيضا

______________________________

(1) مستدرك الوسائل 13: 230، كتاب التجارة، أبواب عقد البيع، الباب 1، الحديث 3 و 4.

(2) سنن الترمذي 2: 350- 1250.

(3) غاية المراد: 177، المكاسب، الشيخ الأنصاري: 124- السطر 14 و ما بعده.

(4) لاحظ مصباح الفقاهة 4: 227.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 16

لا بدّ من عدم التصرّف في العين المبتاعة، أو المستأجرة، أو غير ذلك لأنّ العقد من جانبه

واجب الوفاء.

أقول: لا نسلّم عدم إمكان الالتزام في مجموع ما ذكر. مع أنّ تخصيص القواعد الأوّلية بهذا المقدار، ممّا لا بأس به.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 17

مورثا لنفوذ العقد و إن تخيّل إجازة الفضوليّ و هكذا.

و إن قلنا بلزوم الإنشاء المطابقيّ، فلا يكفي، فيجري فيه الفضوليّ، و لا يكون على حدّ سواء، و المسألة بعد تحتاج إلى التأمّل.

ثمّ إنّ من العقود عقد النيابة، و قد فصّلنا الكلام حوله في المواضع الكثيرة «2»، و جريان الفضوليّ في مثله ممنوع، لأنّه لا يترتّب الأثر على الإجازة و اللاإجازة، لأنّه أمر قد تحقّق.

و قد يقال: بأنّ مثله القبض و الإقباض، و أداء الدين، و إعطاء

______________________________

(1) حاشية المكاسب، المحقّق الخراساني: 20، ملحقات العروة الوثقى 3: 170، منية الطالب 1: 33، البيع، الإمام الخميني قدس سره 1: 312.

(2) لاحظ مستند تحرير الوسيلة 1: 438، التعليقة على العروة الوثقى: 33.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 19

الخمس و الزكاة، بناء على جريان التبرّع فيهما «1».

و يمكن دعوى: أنّ الأثر إن كان منحصرا بالآثار العقلائيّة، فالأمر كما أشير إليه، و أمّا إذا كان أعمّ منها و من الثواب الأخرويّ و التقرّب إلى سلطان فيما إذا استناب عنه فضولا، فهو متوقّف على الإجازة و الرضا بالفعل الصادر من الفضوليّ، و في كفاية ذلك لجريان الفضوليّ نظر، و الأمر سهل.

______________________________

(1) منية الطالب 1: 212- السطر 22.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 21

من أصحابنا «5».

______________________________

(1) لاحظ المكاسب، الشيخ الأنصاري: 124- السطر 31.

(2) تذكرة الفقهاء 1: 486- السطر 1.

(3) المجموع 9: 261- السطر 18، الفقه على المذاهب الأربعة 2: 166.

(4) المجموع 9: 261، الفقه على المذاهب الأربعة 2: 240.

(5) المقنعة: 606، الوسيلة: 249.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 22

دليلنا إجماع الفرقة، و من خالف منهم لا يعتدّ بقوله» «1» انتهى.

و إليه ذهب فخر الدين «2» و بعض متأخّر المحدّثين «3»، ظنّا أنّ العمل الصادر منه ليس قابلا للتنفيذ، و لا قابلا للانقلاب و الاتصاف:

أمّا الثاني: فلأنّ السبب الناقص إذا لم يكن بيعا، و لا عقدا، و لا موضوعا لاعتبار النقل و الانتقال عقيبه، فلا يعقل اتصافه بها بالإجازة، لأنّها تتعلّق بهذه العناوين، فيلزم الدور إذا كانت مسبّبة عن هذه الإجازة.

و أمّا الأوّل: فلحكم العقلاء بذلك، و مجرّد الإطلاق المشحون بالتسامح غير كاف، فالأدلّة الإمضائيّة قاصرة بذاتها عن تنفيذه. مع أنّ العمومات في محلّ المنع، لما قد عرفت. و بناء العقلاء على ترتيب الأثر على الإجازة اللاحقة، لا لأجل أنّها إجازة البيع السابق، بل هي عندهم نفس البيع، لأنّه ليس إلّا التبادل المظهر بأيّ مظهر كان.

رفع الدور المتوهّم، فإنّ المالك يجيز ما صنعه الفضوليّ المتوهم أنّه بيع، و يصير بها بيعا واقعا، فعليه لا نحتاج إلى الأخبار الخاصّة، إلّا أنّ الإشارة إليها ممّا لا بأس بها:

موافق للتحصيل.

أنّه خلاف ما بنينا عليه و قوّيناه.

و إن قلنا باشتراط الرضا الظاهر، فلا يقع الشراء مطلقا صحيحا، لعدم إمكان الالتزام بالواحد اللابعينه، و لا لون للشراء المأذون فيه حتّى يتميّز عن غير المأذون.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 26

اللّهمّ إلّا أن يقال: الأمر كذلك، إلّا أنّ الإجازة المتأخّرة تورث صحّة الشراءين اللّذين وقعا دفعة جمعا في التعبير، لأنّها إمّا إجازة بالنسبة إلى الكلّ، أو إجازة بالنسبة إلى الواحد منهما، بناء على صحّة تصويره كما مضى، لعدم احتياج الواحد الآخر إليها لوقوعها عن الإذن.

بل الظاهر أنّ الرضا الفعليّ من المالك شرط، لو كان إظهاره غير لازم، و ظاهر هذه الواقعة عدم الرضا الفعليّ من ربّ الدينار و صاحب الشراء. و القول بكفاية الرضا التقديريّ للتصرّف في مال الغير «1»، مرضيّ عندنا إلّا في بعض الصور.

و ما قيل: «من أنّه يستلزم الهرج و المرج» كما في الحاشية «2»، أو يقال: بأنّه خلاف الظاهر من قوله تعالى أَوْ بُيُوتِ. أَوْ صَدِيقِكُمْ «3» لأنّه محمول على صورة الشكّ و التقدير، فلا يجوز من بيوت غيرهم و لو مع العلم بالتقدير «4»، غير راجع إلى محصّل.

مع أنّ ما نحن فيه يحتاج إلى أمر آخر: و هو خروج الشراء من الفضوليّ بالرضا التقديريّ، و هو ممنوع جدّا. و لو صحّ الرضا التقديريّ فهو بالنسبة إلى التصرّفات الخاصّة، لا مطلق التصرّف كما لا يخفى.

______________________________

(1) الإجارة، المحقّق الرشتي: 135- السطر 24 و 136- 137.

(2) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 134- السطر 35.

(3) النور (24): 61.

(4) لاحظ البيع، المحقّق الكوهكمري: 292.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 27

غير المأذون، و إلّا كان عليه أن يعيّن حال البيع المأذون و غير المأذون، فيعلم منه أنّه اشتراهما و باع إحداهما، من غير النظر إلى هذه الخصوصيّة.

نعم، لو اشترى تدريجا، و باع ما اشتراه بدوا، فقد باع ما كان داخلا في ملك صاحب الشراء و الدينار، فيكون ما عنده من الشاة للبائع الأوّل، و ما عنده من الدينار للمشتري الثاني، فأجازهما معا بجملة واحدة فرضا.

و في غير هذه الصورة يلزم بيعه ما للبائع الأوّل، فيكون إجازة ربّ الدينار أجنبيّة عنه، و تحتاج المسألة حينئذ إلى إجازة أخرى سابقه على تلك الإجازة، ضرورة أنّ بإجازته يمكن دخول الشاة في ملك المشتري الثاني، فعليه يشكل أمر الحديث فقها.

اللهم إلّا أن يقال: بأنّ البائع الأوّل هو الأصيل، و لا معنى لإجازته البيع الثاني، لأنّه خلاف وجوب الوفاء بالعقد الأوّل، فأمر البيع الثاني بيد صاحب الدينار، فإن أجاز الشراء فتدخل الشاة في ملكه، و لا تخرج عنه، و إن أجاز البيع فلازمه العرفيّ إجازة الشراء، لتوقّف تلك الإجازة في النفوذ عليها، فيدخل في الرتبة السابقة في ملكه، و يخرج عنه، و إن لم يجز الشراء فلربّ الشاة إجازة البيع الثاني، لوقوعه في ملكه.

و لو قيل: كيف يعقل خروجه عن ملكه في زمان الدخول،

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 28

و الاختلاف الرتبيّ إمّا غير متصوّر، أو غير كاف عرفا؟! قلنا: نعم، إلّا أنّ هنا أمرا آخر ذكرناه سابقا: و هو عدم لزوم كون المدخل و المخرج في أنحاء التجارات واحدا «1»، و عليه في الزمن الواحد يخرج من ملك البائع الأوّل إلى المشتري الثاني، لأنّ ربّ الشراء الأوّل و البيع الثاني واحد، و أمرهما باختياره، و لذلك لم

يجز إلّا إجازة واحد، و ثمرتها رجوع الدينار إليه، و خروج الدينار من ملكه إلى ملك البائع الأوّل. هذا مع أنّ فيما أفاده نظرا واضحا، فعليه يصير الشراء و البيع صحيحين بالإجازة مع كونهما فضوليّين، و لا أقلّ من كون البيع فضوليّا، فتأمّل.

فاسدة ظاهرة.

و اخرى: بدعوى أنّه جاهل، و لا منع من الالتزام بذلك في حقّ عروة.

و هي بعيدة، مع لزوم تقرير الجاهل المقصّر غير المعذور على احتمال.

و ثالثة: بدعوى اعتقاده بالرضا، فيكون من الجهل بالموضوع، كي لا يلزم التقرير المشكل أمره. و مجرّد الاعتقاد بالرضا، لا يخرج القصّة من الفضوليّة، بل المدار على فعليّة رضا المالك، كما مضى تقريره.

و حمل القصّة على اعتقاد عروة بلحوق الإجازة، و هي كاشفة،

______________________________

(1) مقابس الأنوار: 123- السطر 1 و ما بعده، لاحظ المكاسب، الشيخ الأنصاري:

125- السطر 7.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 30

فيكون التصرّف جائزا واقعا، غير تامّ استظهارا، فما ذكره الشيخ الأعظم قدس سرّه «1» لعلّه لم يكن يعتقده.

أقول: هذا و لكنّ المنصف الخبير و المتضلّع البصير في فقه الأحاديث و المآثير، بعد التدبر التامّ، و التأمّل الكامل، يجد أنّ عروة كان وكيلا مفوّضا، و كان الدينار له حال الشراء، ضرورة أنّه لو كان الدينار من الآمر كان ينبغي أن يذكره، فيسقط الحديث من الاستدلال، و من البعيد جدّا كون النبيّ صلى الله عليه و آله و سلم صاحب الدنانير و الدراهم، و من صنع عروة يستفاد خبرويّته في أمر الشاة و بيعها و شرائها.

و قوله: «فأتى به و الشاة» لا يدلّ على أزيد من إرجاعه بالشاة مجّانا من غير صرف الدينار. و المراد من الضمير في كلمة «به» هو الدينار الكلّي، لا الدينار الأوّل، مع أنّ مقتضى الأخذ بالظاهر هو الثاني، كما لا يخفى.

سيّدها فخاصم سيّدها الآخر، فقال: وليدتي باعها ابني بغير إذني.

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 125- السطر 8.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 31

فقال عليه السلام: الحكم أن يأخذ وليدته و ابنها، فناشده الذي اشتراها.

فقال له: خذ ابنه الذي باعك الوليدة حتّى ينفذ البيع لك.

فلمّا رآه أبوه قال له: أرسل ابني.

قال: لا و الله، لا أرسل ابنك حتّى ترسل ابني.

فلمّا رأى ذلك سيّد الوليدة الأوّل أجاز بيع ابنه» «1».

وجه الاستدلال واضح، و لكنّ إمكان الدفع عقلا للموهنات المتوجّهة إليها، لا يكفي في محيط العقلاء للوثوق و الاطمئنان و قد ذكرها الأصحاب في المفصّلات.

و يمكن الجواب عنها حتّى عمّا اختار الشيخ رحمه الله من ظهورها في الإجازة بعد الردّ «2» مع قيام الإجماع على عدم نفوذها حينئذ «3»، بدعوى أنّ جميع أحكام الملك مترتّبة حال عدم الردّ و الإجازة، و جميع آثار الردّ ممكنة الترتّب على الحالة الوسطى، فعليه لا يلزم مخالفة الإجماع، فالاستظهار من القرائن لو تمّ، فهو غير ناهض على خلاف ما قيل. مع أنّ الإجماع المزبور غير مقبول عندنا في محلّه.

و لكنّ الذي هو الإشكال و ما خطر بالبال: هو أنّ الظاهر منها وقوع الإجازة عن إكراه، و أيّ إكراه أعظم من أن يقال للإنسان: «سألقي ولدك في

______________________________

(1) الكافي 5: 211- 12، الإستبصار 3: 205- 739، وسائل الشيعة 21: 203، كتاب النكاح، أبواب نكاح العبيد و الإماء، الباب 88، الحديث 1.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 125- السطر 19 و 136- السطر 12.

(3) جواهر الكلام 22: 278، المكاسب، الشيخ الأنصاري: 125- السطر 23 و 136- السطر 9.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 32

النار إلّا أن تجيز البيع»؟! و هذا مخالف لأصول المذهب،

و لطريقة العقلاء قطعا، و عليه فيسقط الرواية عن الاعتبار، فلا معنى لاستفادة الكبرى الكلّية منها، على إشكال فيه أيضا.

و لعمري، إنّ حكمه عليه السلام- بناء على تماميّة سندها- كان لما يعلم من مأذونيّة الولد، فكان البيع صحيحا و نافذا، و أراد عليه السلام بذلك إيصال الحقّ إلى أهله، فتأمّل.

أو كان الوالد راضيا به و إن لم يأذن، و كان الرضا كافيا في صحّته. و يشهد لذلك إطلاق «السيّد» على المشتري، مع أنّه لو كان فضوليّا لا يصحّ إلّا مجازا، فليتأمّل.

هذا مع أنّ دلالتها على صحّة الفضوليّ في المسألة الأولى محلّ منع، لعدم معلوميّة ذلك، و لا إطلاق لها، بل الظاهر منها كون البيع لنفسه، كما لا يخفى.

21:

114، كتاب النكاح، أبواب نكاح العبيد و الإماء، الباب 24، الحديث 1.

(3) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 114- 115.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 34

مراعاة الإذن على العبد المملوك غير القادر على شي ء، فلا نحتاج إلى إثبات الأولويّة المذكورة في كلام جمع «1» حتّى يقال: بأنّها غير تامّة و الأولويّة على العكس، للزوم التوسعة في الأسباب حتّى لا يقع الناس في المحرّم «2».

و توهّم: أنّه لو كان الأمر كذلك، كان اللّازم جواز المعاطاة فيه، في غير محلّه، لأنّ عدم التزام الأصحاب أعمّ من عدم تجويز الشرع. مع أنّه ربّما يلزم بعض المفاسد في تجويز المعاطاة، و هو تكثّر الزنا، لتوهّم عموم الناس من ذلك جوازه، كما توهّمه الفضلاء «3»، فلا تخلط.

أقول: ما أفاده و إن كان غير بعيد عن الأفهام العرفيّة، و لكنّ الذي لا بدّ من ذكره هو أنّ صحّة الفضوليّ إن كانت عندنا مطابقة للقاعدة، فهو يورث قوّة ظهور عدم خصوصيّة النكاح في المسألة، و لا نحتاج إليها، و إن كانت غير مطابقة للقواعد، فالتجاوز في غاية الإشكال، لعدم مساعدة فهم العرف و العقلاء في النكاح على هذه الرواية، فضلا عن غير النكاح، و عندئذ يشكل صرف النظر عن قيد التزويج فيها، فعليه

______________________________

(1) غاية المراد: 178، رياض المسائل 1: 512- السطر 31، مقابس الأنوار: 126- السطر 27، جواهر الكلام 22: 276- 277، المكاسب، الشيخ الأنصاري: 125- السطر 31- 33.

(2) حاشية المكاسب، المحقّق الخراساني: 53، حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 134- السطر 19، البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 116- 117، مصباح الفقاهة 4:

36.

(3) لاحظ منية الطالب 1: 81- السطر 4 و ما بعده.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص:

35

يختلف الاستظهار منها حسب الاعتقادات، و هذا يورث سوء الظنّ بمثله.

و لو كان من يعتقد بأنّ الفضوليّ مطلقا باطل، للإجماع و الأخبار تعبّدا، فلا معنى للاستظهار منها صحّته مطلقا، و لا يجد تهافتا و تعارضا بين هذه المآثير، و ما ورد في البيع من بطلان الفضوليّ فيه، فهذا شاهد على أنّ أمثال هذه الاستظهارات، لا تفيد شيئا.

الله، إنّ ذلك ليس كإتيان ما حرّم الله عليه من نكاح في عدّة و أشباهه» «2» فلاحظ و تدبّر جدّا.

أقول: لا فرق في ذلك بين كون العبد المزبور عاصيا لسيّده، لأجل نهيه عن النكاح و التزويج، أو كان لأجل تصرّفه في ملك سيّده، و هو نفسه، فإنّه أيضا لا يورث حرمة ذات النكاح، فإنّه عنوان غير عنوان «التصرّف في ملك الغير».

قلت: مفروغيّة صحّة الفضوليّ في الجملة بين العامّة فرضا، لا تستلزم صحّتها عندنا، و لا يستفاد من هذه الجهة أزيد من صحّتها في النكاح، و التجاوز عنه إلى غيره فرع الأمر الذي أسمعناكم الآن، فلاحظ.

هذا مع أنّ إلغاء الخصوصيّة عن موارد المآثير المختلفة الوارد بعضها فيما عرفت، و بعضها الآخر في تزويج الصغيرين بإجازتهما بعد

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 115- 116.

(2) وسائل الشيعة 21: 115، كتاب النكاح، أبواب نكاح العبيد و الإماء، الباب 24، الحديث 2.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 37

البلوغ، مع اشتمالها على حلف الآخر إذا مات أحدهما قبل البلوغ [1]، و هذا خلاف القاعدة، لعدم إمكان اعتبار الزواج بين الحيّ و الميّت حدوثا، فتدلّ على الكشف الحقيقيّ على تأمّل، و بعضها الآخر في صحّة تزويج الباكر لنفسها إذا أجاز وليّهما، بناء على الاشتراط المزبور في محلّه، مشكل لجهة أخرى:

و هي أنّها كلّها فيما كان المقتضي موجودا، و تعلّق حقّ الغير مانعا عن الصحّة، كما في بيع العين المرهونة إذا باعها مالكها، فعليه تسقط هذه المآثير عن الدلالة على هذه المسألة الفاقدة للمقتضي.

و هذا الإشكال غير تامّ بالنسبة إلى الطائفة الأولى، لما أشير إليه: من أنّ العبد إذا تزوّج بغير إذن سيّده، كان من التصرّف في ملك

______________________________

[1]

علي بن رئاب، عن أبي عبيدة، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن غلام و جارية زوّجهما وليّان لهما، و هما غير مدركين، قال: فقال: النكاح جائز، أيّهما أدرك كان له الخيار، فإن ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما و لا مهر، إلّا أن يكونا قد أدركا و رضيا، قلت:

فإن أدرك أحدهما قبل الآخر، قال: يجوز ذلك عليه إن هو رضي، قلت: فإن كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية، و رضي النكاح، ثمّ مات قبل أن تدرك الجارية، أ ترثه؟ قال: نعم يعزل ميراثها منه، حتّى تدرك، و تحلف بالله ما دعاها إلى أخذ الميراث، إلّا رضاها بالتزويج، ثمّ يدفع إليها الميراث و نصف المهر، قلت: فإن ماتت الجارية و لم تكن أدركت، أ يرثها الزوج المدرك؟ قال: لا لأنّ لها الخيار إذا أدركت، قلت: فإن كان أبوها هو الذي زوّجها قبل أن تدرك، قال: يجوز عليها تزويج الأب، و يجوز على الغلام، و المهر على الأب للجارية.

وسائل الشيعة 26: 219، كتاب الإرث، أبواب ميراث الأزواج، الباب 11، الحديث 1.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 38

الغير، و إن كان الزواج منشأ به فتكون المسألة من الفضوليّ بالمعنى الأوّل.

هذا مع أنّ إثبات الفرق بين الفضوليّ بالمعنى الأوّل، و المعنى الثاني- بأنّه في الأوّل لا يثبت الاستناد إلّا بالإجازة، بخلاف الثاني، فإنّه مستند، و لكنّه يحتاج في الصّحة إلى الإذن اللاحق لرفع المانع- غير واف، لما عرفت منّا: أنّ الاستناد إلى من يجب عليه الوفاء غير لازم، و مناط صحّة الفضوليّ أمر آخر، كما مضى.

السلام قال: سألته عن رجل زوّج ابنا له مدركا من يتيمة في حجره.

قال: «ترثه إن مات، و لا يرثها، لأنّ لها الخيار، و لا خيار عليها» «1».

و مثلها بعض المآثير الأخر [2].

______________________________

[2] الحلبي، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الغلام له عشر سنين، فيزوّجه أبوه في صغره، أ يجوز طلاقه، و هو ابن عشر سنين؟ قال: فقال: أمّا تزويجه فهو صحيح،. قلت: فإن

______________________________

(1) الكافي 7: 132- 2، تهذيب الأحكام 9: 383- 1367، وسائل الشيعة 26: 219، كتاب الإرث، أبواب ميراث الأزواج، الباب 11، الحديث 2.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 39

و المقصود بعد الجمع بينها، أنّه زوّجه في صغره، فأدرك فمات، فإنّه لا يرث، لعدم تماميّة الزواج، و هي ترثه بعد الاستحلاف و الحلف على أنّها لا تجيز العقد لأجل الإرث.

و دلالة هذه على عموم المدّعى بإلغاء الخصوصيّة، ممنوعة جدّا.

مع أنّ الجمع المذكور مشكل حسب نظر العرف، و المسألة تحتاج إلى التأمّل في أخبار المسألة في كتاب الميراث «1».

838، وسائل الشيعة 19: 16، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 5.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 40

و منها: ما هو الظاهر بإطلاقه في تخلّفه عن مورد المضاربة، كرواية الحلبي، عنه عليه السلام قال: «المال الذي يعمل به مضاربة له من الربح، و ليس عليه من الوضيعة شي ء، إلّا أن يخالف عن شي ء ممّا أمر صاحب المال» «1».

و منها: ما هو النصّ في تخلّفه عن مورد المضاربة، كمعتبر جميل رحمه الله عن أبي عبد الله عليه السلام: في رجل دفع إلى رجل مالا يشتري به ضربا من المتاع مضاربة، فذهب فاشترى به غير الذي أمره.

قال: «هو ضامن، و الربح بينهما على ما شرط» «2».

و لعلّ كلمة «الشرط» فيها تورث قوّة شمول الرواية الأولى للتخلف عن مورد المضاربة، و تكون شاهدة على إطلاق «الشرط» على العقود البدويّة، كما لا يخفى.

و الاستدلال بها لعموم المدّعى، منوط بدلالتها أوّلا على كون المورد من الفضوليّ المجاز، و هذا في غاية الإشكال، و توهّم أنّ العرف الآبي من حمل هذه المآثير في أبواب المعاملات على التعبّد المحض و المولويّة الصرفة، يفهم أنّ المفروض لحوق إجازة المالك، و لا خصوصيّة لها في نظره، فكأنّه عليه السلام كان معتقده في الحكم المزبور أنّه راض بذلك و يجيز.

______________________________

(1) تهذيب الأحكام 7: 187- 827، الإستبصار 3: 126- 451، وسائل الشيعة 19:

16، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 4، مع تفاوت يسير.

(2) تهذيب الأحكام 7: 193- 853، وسائل الشيعة 19: 18، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 9.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 41

و إن شئت قلت: هذا حكم حيثيّ، أي مجرّد التخلّف لا يستلزم عدم إمكان اتصاف ما صنعه العامل بالمضاربة، حتّى لا

يمكن إجراء حكمها، و ترتيب خصوصيّاتها، فهذه الروايات في هذا الموقف احتمالا.

و أمّا عمل المشهور بها، و حملها على التعبّد «1»، فأبعد من كلّ بعيد، و إذا كان العقد المذكور صحيحا بالإجازة فالتجاوز عنه قريب، لمساعدة العرف جدّا.

و يمكن دعوى: أنّها دالّة على أنّ العامل كان معتقدا برضا المالك، و كان هو أيضا راضيا بذلك، فعليه تكون هي مطابقة للقاعدة، بناء على كفاية الرضا غير المظهر في خروج المفروض فيها عن الفضوليّ.

و يؤيّد ذلك عدم تعرّضها مع كثرتها، للنهي عن تخلّف العامل، و التصرّف في مال الغير بدون الإذن الذي هو محرّم قطعا، فعليه تسقط الطائفة عن الدلالة على ما هو المقصود.

و دعوى اعتقاد العامل بكفاية الرضا التقديريّ، غير بعيدة، إلّا أنّه محلّ الإشكال كفايته، و محلّ المنع في خصوص التصرّفات المعامليّة.

و ممّا يشهد لعدم الكفاية: أنّه لو اعتقد بذلك، و كان المالك أيضا راضيا، و لكنّه لجهة طارئة ردّ معاملته، يكون الردّ في محلّه عند العرف و العقلاء، و هذا أحسن شاهد على عدم كفاية الرضا الفعليّ ما دام لم يظهره.

و لك الاستدلال بها على المقصود، بأنّ الأئمّة عليهم السلام من المالكين

______________________________

(1) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 136- السطر 29، مصباح الفقاهة 4: 56- 57.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 42

في طول الملّاك، فلهم الإجازة، لأنّ الأمور مفوّضة إليهم، فإذا أجازوا فلا حقّ للمالك المتأخّر ردّه، و هم بنحو الكلّي أجازوا هذه الصورة، فتدبّر.

و يمكن الجمع بين المآثير بدعوى: أنّها بكثرتها ناظرة إلى تضمين العامل، للتخلّف عن الشرط الخارج عن المضاربة، و ليست نتيجة هذا الشرط تقييد موردها، لعدم الدليل عليه، بل الصريح من كثير منها أنّ المضاربة فيها تقع على

الإطلاق، و المالك ألزم العامل بالشرط الخارج اللازم مراعاته عليه، و إطلاق الرواية الثانية غير مصدّق، أو منصرف إليها لكثرتها، و أمّا صريح رواية جميل «1» فهو غير معلوم، لظهور كلمة «الشرط» في خلافه فتصير مجملة، فتأمّل.

فبالجملة: دلالتها على أصل الفضوليّ، ثمّ على عموم المدّعى، محلّ إشكال أو منع.

و الذي يظهر لي: أنّ هذه المآثير ظاهرة فيما اختاره المشهور، و أنّها على خلاف القواعد المقرّرة عندهم، و لكنّها مطابقة للقواعد الأخر التي يعبّر عنها ب «روح القانون» و ذلك أنّ العامل المتكفّل للتجارة، و المتقبّل لأنحاء المشاكل، الذي به تدور رحى المجتمعات، و لصنيعه يحتاج الناس في المعاش، و أساس الأسواق تقوم بالأعمال و الأشغال، و أرباب الدنانير نائمون في بيوتهم، و أنّ المضاربة في الإسلام ترجع إلى الربا في جوهرها، و أيّ ربا أعظم من إعطائه النقود، و يكون له منها النصف أو الثلثان، ثمّ ترجع إليه جميع النقد و تمامه، و لا سيّما بعد

______________________________

(1) وسائل الشيعة 19: 18، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 9.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 43

ترخيصهم اشتراط كون الخسارة مشتركة، أو تكون الخسارة على العامل؟! فعندئذ كما لا بدّ من كون الحكم الأوّلي، توجّه الخسارة إلى المالك، و يكون العمل محترما، كذلك لا بدّ من كون الربح بينهما، لئلّا يستريح المالك من هذه البليّة، و هو استيفاء الشاغل الضعيف ربحا من ماله لإدارة معاشه بقليل ما يمكن، فهذا الحكم في الإسلام أحسن شاهد على أنّ الدين الحنيف، لاحظ جانب العامل، و اعتبر حقّه محترما و عظيما، فما توهّمه القوم من كون هذا الحكم مخالفا للقاعدة «1»، في محلّه، و لا في محلّه.

و إن شئت قلت: لحوق

الإجازة باتجار العامل لا يستلزم صحّتها مضاربة، لأنّها تحتاج إلى الإنشاء، و مجرّد عمل العامل بعنوان كون الربح بينهما، لا يكفي لوقوع المضاربة معاطاة فضوليّة، و لكنّه يدلّ على نفوذ اتجاره بمال الغير إذا لحقته الإجازة، و التعدّي حينئذ إلى غير عقد البيع أولى و أحسن، فتأمّل.

قال: سألت أبا الحسن الرضا عليه السلام عن صبيّة صغار لهم مال بيد أبيهم أو أخيهم، هل يجب على مالهم زكاة؟ فقال: لا يجب في مالهم زكاة حتّى يعمل به، فإذا عمل به وجبت الزكاة، فأمّا إذا كان موقوفا فلا زكاة عليه.

وسائل الشيعة 9: 88- 89، كتاب الزكاة، أبواب من تجب عليه الزكاة، الباب 2، الحديث 4.

______________________________

(3) وسائل الشيعة 9: 87، كتاب الزكاة، أبواب من تجب عليه الزكاة، الباب 2، الحديث 1 و 7 و 8، و 17: 257- 258، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به، الباب 75، الحديث 3 و 5.

(4) وسائل الشيعة 9: 87، كتاب الزكاة، أبواب من تجب عليه الزكاة، الباب 2، الحديث 2.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 45

به ضامن، و لليتيم الربح إذا لم يكن للعامل مال» و قال: «إن عطب ادّاه» «1».

و أنت خبير: بقصورهما عن كونهما في مقام بيان أنّ العامل أي شخص كان.

هذا، و قد تعرّض بعض السادة من الأساتيذ رحمه الله هنا للجمع بين أخبار المسألة المضطربة «2» و تبعه السيّد الوالد المحقّق- مدّ ظلّه «3»- و لكن الأولى إحالتها إلى المحلّ الآخر، حذرا من الإطالة الخارجة عن الجهة المبحوث عنها هنا.

بإمضاء الوصية على وجهها أمضيناها، و إن أمرنا بغير ذلك انتهينا إلى أمره في جميع ما يأمر به إن

______________________________

(1) وسائل الشيعة 17: 257، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به، الباب، 75، الحديث 2.

(2) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 137- السطر 13.

(3) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 126.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 46

و منها: ما ورد في التصدّق بمجهول المالك و اللقطة: من أنّه إذا رضي المالك بعد المعلوميّة كان له، و إلّا ضمن المتصدّق [1].

و منها: ما ورد في الخمس المشتمل بعضها على التصرّف من بعضهم، و طلب الإجازة من الإمام عليه السلام فأجاز [2]. بل و غيرها من النصوص التي وردت في المناكح و المساكن [3].

______________________________

شاء الله، قال: فكتب عليه السلام بخطّه: ليس يجب لها في تركتها إلّا الثلث، و إن تفضّلتم و كنتم الورثة كان جائزا لكم إن شاء الله.

وسائل الشيعة 19: 275، كتاب الوصايا، الباب 11، الحديث 1.

[1] علي بن جعفر، عن أخيه، قال: و سألته عن الرجل يصيب اللقطة فيعرّفها سنة، ثمّ يتصدّق بها، فيأتي صاحبها، ما حال الذي تصدّق بها؟ و لمن الأجر؟ هل عليه أن يردّ على صاحبها، أو قيمتها؟ قال: هو ضامن لها، و الأجر له، إلّا أن يرضى صاحبها فيدعها، و الأجر له.

وسائل الشيعة 25: 445، كتاب اللقطة، الباب 2، الحديث 14.

[2] علي بن مهزيار قال: قرأت في كتاب لأبي جعفر عليه السلام من رجل يسأله أن يجعله في حلّ من مأكله و مشربه من الخمس فكتب بخطّه، من أعوزه شي ء من حقّي فهو في حلّ.

وسائل الشيعة 9: 543، كتاب الخمس، أبواب الأنفال، الباب 4، الحديث 2.

[3] أبو سلمة سالم بن مكرم و

هو أبو خديجة، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال رجل و أنا حاضر، حلّل لي الفروج؟ ففزع أبو عبد الله عليه السلام، فقال له رجل: ليس يسألك أن يعترض الطريق إنّما يسألك خادما يشتريها، أو امرأة يتزوّجها، أو ميراثا يصيبه، أو تجارة أو شيئا أعطيه، فقال: هذا لشيعتنا حلال، الشاهد منهم و الغائب، و الميّت منهم و الحيّ، و ما يولد منهم إلى يوم القيامة فهو لهم حلال، أما و الله لا يحلّ إلّا لمن أحللنا له، و لا

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 47

و منها: الروايات الواردة في نكاح الأمة المشتراة من الغنائم [1]، و غير ذلك ممّا يطّلع عليه المتتبّع.

و في دلالة كثير منها على المسألة بما لها من الخصوصيّات إشكال، خصوصا الطائفة المتعرّضة لتحليل الخمس على الشيعة «2»، فإنّها أجنبيّة عن إجازة الفضوليّ.

______________________________

و الله ما أعطينا أحدا ذمّة (و ما عندنا لأحد عهد)، و لا لأحد عندنا ميثاق.

وسائل الشيعة 9: 544، كتاب الخمس، أبواب الأنفال، الباب 4، الحديث 4، سئل الصادق عليه السلام، فقيل له: يا ابن رسول الله، ما حال شيعتكم فيما خصّكم الله به، إذا غاب غائبكم و استتر قائمكم؟ فقال عليه السلام: ما أنصفناهم إن و اخذناهم، و لا أحببناهم إن عاقبناهم، بل نبيح لهم المساكن لتصحّ عبادتهم، و نبيح لهم المناكح لتطيب ولادتهم، و نبيح لهم المتاجر ليزكوا أموالهم.

مستدرك الوسائل 7: 303، كتاب الخمس، أبواب الأنفال و ما يختصّ بالإمام، الباب 4، الحديث 3.

[1] الحسن بن عليّ العسكري عليه السلام في تفسيره عن آبائه، عن أمير المؤمنين عليه السلام، أنّه قال لرسول الله صلى الله عليه و آله و سلم: قد علمت، يا رسول

الله، أنّه سيكون بعدك ملك عضوض و جبر، فيستولي على خمسي (من السبي) و الغنائم، و يبيعونه فلا يحلّ لمشتريه لأنّ نصيبي فيه، فقد وهبت نصيبي منه لكلّ من ملك شيئا من ذلك من شيعتي لتحلّ لهم منافعهم من مأكل و مشرب، و لتطيب مواليدهم و لا يكون أولادهم أولاد حرام، فقال رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم: ما تصدّق أحد أفضل من صدقتك، و قد تبعت رسول الله في فعلك، أحلّ الشيعة كلّ ما كان فيه من غنيمة ربيع من نصيبه على واحد من شيعتي، و لا أحلّها أنا و لا أنت لغيرهم.

وسائل الشيعة 9: 552- 553، كتاب الخمس، أبواب الأنفال، الباب 4، الحديث 20.

______________________________

(2) وسائل الشيعة 9: 543، كتاب الخمس، أبواب الأنفال، الباب 4.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 48

نعم، في ضمنها رواية الأسديّ [1]، توهم دلالتها على صحّته، و لكنّه بمعزل عن التحقيق، لأنّ ظهورها في التحليل و الإباحة الجزئيّة الفعليّة بعد التصرّف في الخمس، لا ينافي كونها من باب أحد المصاديق لكليّ الإباحة الصادرة عنهم بالنسبة إلى عنوان الخمس على نعت القضيّة الحقيقيّة، فتدبّر.

______________________________

[1] الحكم بن علباء الأسدي- في حديث- قال: دخلت على أبي جعفر عليه السلام فقلت له:

إنّي وليت البحرين فأصبت بها مالا كثيرا، و اشتريت متاعا، و اشتريت رقيقا، و اشتريت أمّهات أولاد و ولد لي و أنفقت، و هذا خمس ذلك المال، و هؤلاء أمّهات أولادي و نسائي قد أتيتك به فقال: أما إنّه كلّه لنا و قد قبلت ما جئت به، و قد حللتك من أمّهات أولادك و نسائك و ما أنفقت، و ضمنت لك- عليّ و على أبي- الجنّة.

تهذيب الأحكام 4:

137- 385، وسائل الشيعة 9: 528، كتاب الخمس، أبواب الأنفال، الباب 1، الحديث 13.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 49

«5» أجنبيّة آية الوفاء «6» عن هذه المرحلة، و مرّ عدم الإطلاق لقوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ «7» و العموم الباقي صريح في لزوم تلك الإضافة. مع أنّه لو فرضنا دلالة الآيتين الأوليين، لكان المتفاهم العرفيّ منهما ما فهمه المشهور الذين هم من أرباب الحلّ و العقد.

______________________________

(1) النساء (4): 29.

(2) وسائل الشيعة 21: 276، كتاب النكاح، أبواب المهور، الباب 20، الحديث 4.

(3) تقدّم في الصفحة 13.

(4) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 101.

(5) تقدّم في الصفحة 13- 14.

(6) المائدة (5): 1.

(7) البقرة (2): 275.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 51

و أيضا: ما أفاده دام ظلّه: «من أنّ الإجازة لا تورث الانقلاب» «1» في محلّه و إن نافى ذلك ما أفاده المشهور: من ثبوت خيار المجلس للموكّل في بعض الصور، مع الحاجة إلى صدق «البيع» عليه «2».

و توهّم: أنّ من الممكن صدق النسبة على المجيز و على الفضوليّ حقيقة، كما في الأسباب و المسبّبات، فإنّها كما تستند حقيقة إلى المباشر، تستند إلى الآمر. بل أقوائيّة السبب من المباشر أحيانا، تشهد على أنّ النسبة إليهما حقيقيّة، و لا يلزم الانقلاب المفروض، في محلّه و لكنّه بالنسبة إلى المالك الآمر بالبيع، و إن لم يصدّقه دام ظلّه هنا أيضا، و كان يصرّ على أنّ النسبة هنا أيضا مجاز «3»، و أمّا بالنسبة إلى المجيز فلا.

هذا، و لكنّه مع ذلك كلّه- أي مع الالتزام بالمقالتين: مقالة المشهور، و هي ظهور الأدلّة في الإضافة المزبورة و مقالة السيّد- مدّ ظلّه- و هو عدم الانقلاب بالإجازة- لا يلزم قصور الأدلّة، لما عرفت منا: و هو أنّ ما فعله الفضوليّ ليس تجارة و لا بيعا حقيقة، و إلّا يلزم عليه-

حسب الأدلّة- شراء المبيع من المالك، و تسليمه إلى المشتري، لأنّه هو البائع حقيقة، من غير فرق بين المبيع الشخصيّ و الكلّي، و من غير فرق

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 100- 101 و 188- 189.

(2) جواهر الكلام 23: 8، المكاسب، الشيخ الأنصاري: 217- السطر 5- 9، منية الطالب 2: 14- السطر 8.

(3) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 101، 105.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 52

بين ما إذا باع عين زيد و ماله، و ما إذا باع نيابة عن المالك، فإنّ الأثر لا يترتّب على مجرّد قصد النيابة. و لو سلّمنا الفرق هنا، فلا شبهة في لزوم الوفاء عليه إذا لم يجز المالك.

و بالجملة: فتوهّم أنّ قصد الفضوليّ في البيع و الشراء هو كونهما للمالك، أو كونهما عن المالك، لا يستلزم قصور الأدلّة العامّة في شمولها لهذا البيع، لأنّه عقد وقع بينه و بين الطرف على مال، و هو للغير، أو على مال الغير للغير غاية لفعله، أو نيابة عن المالك، و على جميع التقادير لا بدّ له من الوفاء إمّا بإرضاء الطرف، أو بقيامه بالوفاء به.

فعلى هذا يعلم: أنّ فعل الفضوليّ يتّصف ب «البيع و الشراء و التجارة» حقيقة بعد الإجازة، فبها يتحقّق البيع واقعا، أي بالإجازة يحصل الإنشاء بالحمل الشائع، و هو الإنشاء المتعقّب بالأثر. و معنى هذا هو أنّ البيع معناه هو الإنشاء، إلّا أنّه ليس مطلق الإنشاء، بل هو الإنشاء المتعقّب بالثمرة.

فما اشتهر: «من أنّه بالإجازة يحصل النقل» «1» باطل قطعا، للزوم الخلف، و هو كون الأثر معلول الإنشاء، فبها يؤثّر الإنشاء أثره، و عندئذ يصير بيعا و تجارة و إجارة و غير ذلك، و لذلك

يقال: «هذه الأمور أسباب النقل» و ظاهره هي السببيّة الفعليّة، و أمّا السببيّة الإعداديّة فهي قابلة

______________________________

(1) جامع المقاصد 4: 74- 75، مسالك الأفهام 1: 134- السطر 36، الروضة البهيّة 1: 314- السطر 15، المكاسب، الشيخ الأنصاري: 132- السطر 4، المكاسب و البيع، المحقّق النائيني 2: 75.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 53

للتحقّق، إلّا أنّها غير موصوفة بتلك العناوين، فتدبّر.

و ممّا ذكرنا يظهر: أنّ ما قد يقال: من أنّ الفضوليّ في هذه المسألة يقصد أن يكون البيع للمالك، و هذا يرجع إلى خلوّ ذمّته عمّا يأتي به عند العقلاء، غير بعيد في ذاته، إلّا أنّ العقد المزبور لا يستلزم كون العقد واقعا حقيقة بين المالك و المشتري، فإنّه ضروري البطلان، فإمّا يقال:

بأنّه مراعى، فلا يكون له الطرف حقيقة، أو يكون الطرف هو الفضوليّ:

فعلى الأوّل يلزم ما ذكرناه: من أنّ الاتصاف منوط بالطرف.

و على الثاني فلا بدّ على الفضوليّ من الوفاء، إمّا بإرضاء المالك، فتكون النتيجة له، و لا يصير هو الطرف بالإجازة، أو بالوفاء به بنفسه.

فعلى ما تقرّر يعلم: أنّ الفضوليّ ليس طرفا، بل هو العلّة التكوينيّة لحصول العلّة الإعداديّة للنقل، و إذا حصل السبب، و صارت العلّة الإعداديّة علّة فعليّة، فعندئذ يجب الوفاء على من بيده تحقّقت، كما لا يخفى.

غير جائز في كلام البلغاء إلّا بضرب من التأويل. و الاستثناء المتصل يورث الحصر، فيكون الفضوليّ واردا في المستثنى منه.

أو لأنّ القيد ظاهر في التحديد، فيستلزم- مفهوما- بطلان الفضوليّ، لأنّه تجارة ليست ناشئة عن الرضا، بل ملتحقة بها الإجازة.

أو لأنّ الظاهر هو الانقطاع، و لكنّ ما هو المستثنى عرفا- حسب المقابلة- هو عنوان «الحقّ» و لكنّ الفضوليّ ليس منه، لأنّ ما عدّ من مصاديق الحقّ هي التجارة المقارنة مع الإجازة، فيعلم من ذلك عرفا: أنّ ما ليس كذلك باطل في نظر الكتاب.

أو لأنّ ظاهر المقابلة كون تمام الحقّ هي التجارة الكذائيّة، و لا حقّ وراءها، فالفضوليّ حيث إنّه ليس من تلك التجارة يكون باطلا ادعاء، أو ليس بحقّ تعبّدا، أو في محيط التشريع و التقنين، فلا تذهل.

أقول: هذه الوجوه كلّها تنفع بناء على كون القيد المذكور ظاهرا في الاحتراز، و ما تخيّله الأكثر من أنّ الاستثناء المتّصل يفيد في المقام شيئا «1»، غير مرضيّ، ضرورة أنّه لو كان الفضوليّ من المستثنى موضوعا، فلا يلزم منه فساده.

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 127- السطر 1، حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 120.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 55

و أمّا كون كلمة «عن» مفيدة النشوّ «1»، فغير منقولة عن أهل الأدب، و ما هو المعروف منهم في الإفادة المذكورة هي كلمة «من» و المتدبّر في المستثنى يجد أنّ الآية في مقام تقييد التجارة بالتراضي منكم، لا تقييد التجارة بكونها ناشئة عن التراضي «2»، فكلمة عَنْ تَرٰاضٍ توطئة لإفادة ما يستفاد من قوله تعالى مِنْكُمْ حذاء التراضي الحاصل من إجبار الغير و إكراهه، فلا نظر فيها إلى هذه المسألة، كما مرّ تفصيله في بيع المكره.

مع أنّ ما تحقّق منّا

سابقا سقوط هذه الآية عن صحّة الاستدلال بها، لاشتمالها على كلمة الباطل و أمثال هذه اللفظة مختلفة المفاهيم باختلاف الأمم و الآفاق، و لذلك فكثيرا ما يعدّ الحقوق العقلائيّة أباطيل في الشرع، و الأباطيل العقلائيّة من الحقّ عند الشرع، كما في الحيل، و ما هذا إلّا لاختلاف الأذواق و السلائق، و كيفيّة الإدراكات، و أنحاء الملاحظات، كلحاظ الآثار الأخرويّة و الأخلاقيّة و الاجتماعيّة و غيرها في درك مفهوم «الحقّ» و «الباطل».

فبالجملة: مثل القمار و الرّبا و غير ذلك، حقّ عند العرف واقعا، و في نظر الشرع باطل حقيقة، لا أنّه حقّ موضوعا، و باطل تعبّدا، لأنّ الشرع يلاحظ وراء ما يدركه العرف أمورا أخر ربّما ترجع إلى النشآت الأخرى، فعليه لا يمكن التمسّك لصحّة الفضوليّ و لا بطلانه بهذه الآية،

______________________________

(1) مقابس الأنوار: 128- السطر 22، البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 130.

(2) نفس المصدرين.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 56

فليتدبّر جيّدا.

و آله و سلم معا بعيد، بل الظاهر اجتماعها في الرواية، لصدورها في مواقف المناسبات الحادثة في عصره صلى الله عليه و آله و سلم.

و دعوى الوثوق بصدوره مع عدم وجود الموهن له في الكتب الفقهيّة لأصحابنا ظاهرا، غير بعيدة. و لكنّه مع ذلك لا تخلو من مناقشة.

______________________________

(1) سنن الترمذي 2: 351، سنن البيهقي 5: 339.

(2) الفقيه 4: 4- 1، وسائل الشيعة 18: 48، كتاب التجارة، أبواب أحكام العقود، الباب 7، الحديث 5.

(3) تهذيب الأحكام 7: 230- 1005، وسائل الشيعة 18: 47، كتاب التجارة، أبواب أحكام العقود، الباب 7، الحديث 2.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 57

و احتمال كونه نهيا تكليفيّا عن أكل مال الغير بالتصرّف فيه ناقلا بالبيع، و بإلغاء الخصوصيّة غير البيع، بعيد.

و مثله كونه نهيا إرشاديا إلى جعل المانعيّة عن صحّة البيع، على تقدير إمكانه، خصوصا في الأمور العدميّة.

و مثلهما كونه نهيا إرشاديّا إلى جعل شرطيّة حضور المبيع في صحّة البيع شرعا. مع أنّ كلمة «عند»- حسبما قيل في الكتب الأدبيّة- للأعمّ من الحضور و الغائب، و كلمة «لدى» للحضور الفعليّ «1».

و قريب من هذه الثلاثة احتمال إرادة اشتراط المملوكيّة، لعدم الوجه لإرادته من كلمة «عندك» فكأنّه نهي عمّا هو لك و ليس عندك، فيكون ظاهرا في اعتبار القدرة على التسليم، فيصير أجنبيّا عمّا نحن فيه.

و احتمال إرادة الأعمّ، لكونه منتسبا إلى قائد الأمم صلى الله عليه و آله و سلم أيضا غير بعيد، فما ليس عندك- سواء كان ذلك لعدم القدرة التشريعيّة على التسليم، بأن يكون لغيرك، أو لعدم القدرة التكوينيّة و إن كان لك- فهو المنهيّ بالحديث، و ذلك أيضا بلا فرق بين ما كان لك فهرب أو

سرق، أو ما كان عندك من أوّل الأمر.

و من المحتمل كونه نهيا عن صورة العجز، لأنّ الملك لا يبقى اعتبارا حال العجز، و إضافة الملكيّة مع انسلاب القدرة تزول، كما قيل في بعض المواقف، فيصير مفاده «لا تبع ما لا تقدر عليه، لأنّه ليس ملكك، و لا بيع إلّا عن ملك».

______________________________

(1) مغني اللّبيب: 81- السطر 21.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 58

و يحتمل كونه نهيا تنزيهيّا، للزوم الغرر أحيانا، أو لعدم إمكان رفع الجهالة بالتوصيف كما هو حقّه، أو لاحتمال عدم تمكّنه من التسليط و التسليم، فيكون ناظرا إلى بيع أموال التجارة التي هي في الطريق مع وجود قطّاعة. و يؤيّد ذلك كون ابن حزام دلّالا، فإنّه ربّما كان يبيع ما لم يكن حاضر البلد، فنهي عنه.

و ممّا يؤيّد ذلك أيضا، ما حكي «1» عن العلّامة «2» من نقل صدر لهذه الرواية: و هو أنّ ابن حزام سأل النبيّ صلى الله عليه و آله و سلم عن أن يبيع الشي ء، و يمضي و يشتريه و يسلّمه، فأجيب بذلك. فهذه كلّها الوجوه المحتملة.

و الظاهر قصور هذه الرواية عن الدلالة على بطلان الفضوليّ، لأنّ النهي عن الماهيّة الاعتباريّة ناظر إلى عدم تحقّقها في الخارج، و هذا غير عدم قابليّة ما يتحقّق لأن يصير بيعا بالإجازة أو مؤثّرا.

اللهمّ إلّا أن يقال: بأنّ المعنى العرفيّ من هذه الأساليب، هو النهي الإرشاديّ إلى أن لا تفعل ذلك، فإنّه لا يتحقّق، و هو ظاهر في نفي عنوان «البيع» فقوله عليه السلام: «لا تصلّ في وبر ما لا يؤكل لحمه» «3» يرشد إلى أنّه لا تفعل ذلك، فإنّ ما تفعله ليس بصلاة، فيصير من قبيل قولهم: «لا بيع إلّا

______________________________

(1)

مقابس الأنوار: 130- السطر 3.

(2) تذكرة الفقهاء 1: 462- السطر الأخير.

(3) علل الشرائع: 342- 1، الهداية 1: 33- 51، وسائل الشيعة 4: 347، كتاب الصلاة، أبواب لباس المصلّي، الباب 2، الحديث 7، مستدرك الوسائل 3: 196، كتاب الصلاة، أبواب لباس المصلّي، الباب 2، الحديث 2.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 59

في.» «1»، أو «لا صلاة إلّا بطهور» «2» و لكنّه لا يضرّ بما هو مختارنا في المسألة. و الالتزام بأنّ مفاده ذلك مشكل جدّا.

إن قلت: هذه بصدرها مورد الإعراض و الطعن، لظهورها في النهي عن بيع الكلّي، و إطلاقه يشمل السلف، و حملها على الشخصيّ غير جائز بعد الظهور في ذلك، و أنّه هو دأب الدلّالين «3».

و العجب أنّ جماعة من الأصحاب- جمعا بين الأدلّة- بنوا على ذلك «4»!! مع أنّه جمع غير مقبول، بل الظاهر من الجواب بعد هذا الصدر هو القانون الكلّي.

و لعلّ المستفاد من صحيحة ابن الحجّاج [5]، أنّ العامّة كانوا

______________________________

[5] عبد الرحمن بن الحجّاج قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يشتري الطعام من الرجل ليس عنده فيشتري منه حالّا، قال: ليس به بأس، قلت: إنّهم يفسدونه عندنا، قال: و أيّ شي ء يقولون في السلم؟ قلت: لا يرون به بأسا يقولون: هذا إلى أجل، فإذا كان إلى غير أجل و ليس عند صاحبه فلا يصلح، فقال: فإذا لم يكن إلى أجل كان أجود ثمّ قال: لا بأس بأن يشتري الطعام و ليس هو عند صاحبه (و إلى أجل، فقال): لا

______________________________

(1) كما في قوله صلى الله عليه و آله و سلم: «لا بيع إلّا فيما تملك».

مستدرك الوسائل 13: 230، كتاب التجارة، أبواب عقد البيع، الباب 1، الحديث

3.

(2) وسائل الشيعة 1: 365- 366، كتاب الطهارة، أبواب الوضوء، الباب 1، الحديث 1 و 6.

(3) لاحظ البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 132- 133.

(4) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 127- السطر 13، المكاسب و البيع، المحقّق النائيني 2: 35، مصباح الفقاهة 4: 87.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 60

يفسدون بيع الكلّي، تمسّكا بها، و الإمام عليه السلام أورد عليهم نقضا ببيع السلف، فيعلم منها ظهورها عندهم في الكلّي. و ربّما يستظهر منها المناقشة فيما تمسّكوا به من النبويّ، فأشكل أمره سندا و دلالة، بمعنى عدم إمكان الالتزام بمفاده.

قلت: نعم، إلّا أنّ الجمع بالتقييد أو التخصيص ممكن، و توهّم الاستهجان للزوم ترخيص أكثر الأفراد- كبيع الكلّي و السلف- في غير محلّه، لأنّ بيع الكلّي المطلق جائز و نافذ. و أمّا بيعه المقيّد بحيث لا ينطبق إلّا على الفرد المعيّن المخصوص، فلعلّه داخل في النهي، كما في الشخصيّ. و الذي يظهر أنّ المتعارف في تلك الأزمنة كان ذلك، لعدم توفّر الأمتعة، و لقوله: «يشتريه و يسلّمه» فإنّ ظاهر الضمير ذلك، كما لا يخفى.

و قد يخطر بالبال أنّ النهي المذكور ناظر إلى حيثيّة مفروغ عن وجودها، أي كان المفروض فيه وجود الموصول مع قطع النظر عن البيع، و هذا لا يعقل إلّا في الشخصيّ، فإنّ المبيع في الكلّي يوجد في الذمّة بالبيع كما تقرّر، فتدبّر.

______________________________

يسمّى له أجلا، إلّا أن يكون بيعا لا يوجد مثل العنب و البطيخ و شبهه في غير زمانه، فلا ينبغي شراء ذلك حالّا.

الفقيه 3: 179- 811، تهذيب الأحكام 7: 49- 211، وسائل الشيعة 18: 46، كتاب التجارة، أبواب أحكام العقود، الباب 7، الحديث 1.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 61

في «عوالي اللآلي» «1». و في موضع آخر أرسله عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جدّه، عن النبيّ صلى الله عليه و آله و سلم قال: «لا طلاق إلّا فيما تملكه.، و لا بيع إلّا فيما تملكه» «2».

و في ثالث ما رواه بقوله: و عن النبيّ صلى الله عليه و آله و سلم قال: «لا طلاق فيما لا تملك، و لا عتق فيما لا تملك، و لا بيع فيما لا تملك» «3».

و الاستدلال به مبنيّ على دعوى الظهور في نفي الماهيّة عند فقد الملكيّة، أو عامّا، لعدم ترتّب الأثر عليه فعلا، فالمأذون من قبل المالك و إن لم يكن مالكا، و لكن لم يدّع بيعه لا بيع، لأنّه ذو أثر فعليّ.

اللهمّ إلّا أن يقال: بأنّ قضيّة إطلاق نفي الجنس، أنّه لا بيع إلّا في المبيع الذي هو ملكك، و لكنّه لا يستلزم بطلان الفضوليّ، لأنّه إن أريد من قولك: «ملكك» أي ملك البائع، فيلزم عدم نفوذ بيع الوكيل و المأذون، و هو ضروريّ البطلان، و إن أريد منه الأعمّ فيلزم كفاية الإجازة.

______________________________

(1) عوالي اللآلي 2: 247- 16، مستدرك الوسائل 13: 230، كتاب التجارة، أبواب عقد البيع و شروطه، الباب 1، الحديث 3.

(2) عوالي اللآلي 3: 205- 37، مستدرك الوسائل 13: 230، كتاب التجارة، أبواب عقد البيع و شروطه، الباب 1، الحديث 4.

(3) عوالي اللآلي 1: 233- 136، مستدرك الوسائل 15: 293، كتاب النكاح، أبواب مقدّمات الطلاق، الباب 12، الحديث 5.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 62

هذا، و نفي العنوان لا يفيد بطلان الفضوليّ الذي اخترناه، و هو أنّ ما يصنعه يصير بيعا بعد الإجازة، فلا تغفل.

هذا، و من المحتمل قويّا كون هذه

المآثير ناظرة إلى نفي بيع المكره، فإنّه لا يملك البيع، و يشهد لذلك قوله: «لا طلاق فيما لا تملكه» أي لا يتحقّق الطلاق في وقت لست مالك الطلاق و مختارا، قبال طلاق المختار الذي هو مالكه، بداهة أنّ المراد من الموصول لا يمكن أن يكون المرأة، و لا من الضمير إيّاها، و قضيّة وحدة السياق سريان الحكم إلى سائر الفقرات المقارنة.

و توهّم اختصاص ذلك بهذه الفقرة، لعدم ثبوت المقارنة، بل الظاهر اجتماع الفقرات في كلمات الرواة، غير تامّ، لأنّ سنخ هذه العبارة، لا يناسب أن يراد منها اشتراط مالكيّة البائع بالنسبة إلى المبيع، أو مملوكيّة المبيع في البيع، بل المتفاهم منه بدوا، هو أنّه لا بيع في وقت لا تملك البيع، فليتأمّل.

و يؤيّد ذلك ورودها في الطلاق و العتق و البيع التي كثيرا ما تقع مكرها عليها، و يجبر الزوج و المالك عليها، و الله العالم.

و توهّم ظهور «الملك» في الملكيّة الاعتباريّة، في غير محلّه، لأنّه ظهور متأخّر عن المعنى الثابت له حسب اللغة، فليراجع.

ثمّ إنّ ما هو المعروف من قولهم: «لا بيع إلّا في ملك» لا أثر منه في الآثار، و أمّا ما اشتهر في ألسنة المتأخرين «لا بيع فيما لا يملك» و هكذا الطلاق و العتاق، فهو- على ما يظنّ- أيضا اشتباه في النقل، و ما في

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 63

«المقابيس» «1» نقلا عن «الخلاف» «2» بهذا الأسلوب، غير معتمد عليه بعد ما عرفت، من ذكر النبويّ بأسلوب آخر في «العوالي» في ثلاثة مواضع «3».

هذا مع أنّ في هذه الجملة «لا بيع فيما لا يملك» احتمالات، و لو كان بصيغة المعلوم فلا يدلّ على بطلان الفضوليّ، للزوم دلالته

على بطلان المأذون و الوكيل و الوصيّ و الوليّ، و الالتزام بالإطلاق ثمّ التقييد، غير قابل لنسبته إلى عاقل، فضلا عن هؤلاء الأعلام.

ممنوع، ضرورة أنّ الأرض ليست قابلة له، فهو هنا إنشاء الاشتراء، و يكون منهيّا عنه، فيكون فاسدا بدون رضا الأهل.

و توهّم: أنّ هذه ناظرة إلى هذه الواقعة، أي في هذه الواقعة لا تشتر

______________________________

(1) الكافي 5: 283- 4، تهذيب الأحكام 7: 149- 662، وسائل الشيعة 17: 334 كتاب التجارة، أبواب عقد البيع و شروطه، الباب 1، الحديث 3.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 65

إلّا برضا أهلها «1»، غير مساعد عليه ما يستفاد منها عرفا، فهي قاعدة كلّية، و ظاهرها النهي عن الاشتراء بعنوانه، من غير النظر إلى كون المنهيّ عنه هي الحيثيّة الخارجيّة، و هو الاشتراء المتعقّب بترتيب الآثار من غير رضا المالك، فلا يشمل الفضوليّ.

نعم، بناء على ما قوّيناه «2» فلا منع، لأنّ ما يصنعه الفضوليّ ليس بيعا حتّى يكون من طرف الأصيل اشتراء.

و توهّم: أنّ النهي هنا كاشف عن كون عمل الفضوليّ بيعا، و إلّا فلا وجه للنهي عن الاشتراء، في غير محلّه، لأنّ البيع و الشراء العرفيّين يتحقّقان عند العرف فيما إذا لم يكن يعتنون بأصل المالكيّة، فالاشتراء المنهيّ عنه هو الاشتراء العرفيّ الحاصل عندهم و إن لم يكن المالك راضيا، فليتأمّل.

ما سلف، و اخرى:

للحصر المستفاد منه، بعد وضوح أنّ هذه التوقيعات كلّيات قانونيّة في مقام الأسئلة الخاصّة، فيعلم على الأوّل أنّ الفضوليّ منهيّ عنه، و على الثاني أنّه غير ممضى، فيكون باطلا. نعم هي لا تنافي ما قوّيناه «2»، كما لا يخفى.

ثمّ إنّه على النسخة الأولى يعلم منها كفاية الرضا، فيلزم خروج البيع الواقع عن رضا المالك من الفضوليّ و إن لم يظهره، و على الثانية يعلم أنّ مجرّد الأمر غير كاف، لإمكان كونه عن إكراه، فلا بدّ من الرضا و الإظهار.

فساد الفضوليّ، إلّا على ما أسّسناه في المسألة «2».

هذا، و قد أفاد بعض السادة من أساتيذنا فيما نسب إليه: «أنّ الإجازة اللّاحقة إذا كانت سببا لانقلاب النسبة، فيصير بيع الفضوليّ بيع المالك، فلا معنى لدلالة هذه المآثير على بطلانه، للزوم كون بيع المالك باطلا، ضرورة أنّ البحث في الفضوليّ بعد الإجازة، لا قبلها» «3».

و فيه ما لا يخفى، فمضافا إلى بطلان الانقلاب، أنّ المستدلّ بالأخبار يريد التمسّك بإطلاقاتها النافية للصحّة التأهّلية، فإذا انتفت الصحّة الاقتضائيّة، فلا يبقى موقع للانقلاب بالإجازة، بداهة أنّها تورث القلب

______________________________

(1) بلغة الفقيه 2: 224.

(2) تقدّم في الصفحة 5.

(3) البيع، المحقّق الكوهكمري: 330.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 68

فيما كانت متعلّقة بالبيع العرفي غير المؤثّر، فليتدبّر.

إن قلت: يكفي لردع بناء العقلاء على ترتيب الأثر على الفضوليّ الملحقة به الإجازة، الإجماع المدّعى في «الخلاف» «1» و قد أشرنا إليه في صدر المسألة «2».

قلت: قد تقرّر أنّ الإجماعات المدّعاة في «الخلاف» بل و في «الغنية» ليست من الإجماع المصطلح عليه «3»، و ممّا يدلّ عليه نفس هذه المسألة، فإنّ الشيخ مع دعواه الإجماع، ذهب في سائر كتبه- على ما حكي «4»- إلى صحّة الفضوليّ «5»، مع أنّ المحكي عن المشهور في عصره هو الصحّة، و لم يحك الخلاف إلّا من ثلاثة، على ما قيل «6».

و بالجملة: فليست المسألة إجماعيّة، و لا قابلة للردع بالإجماع المنقول.

و في كفاية الإجماع المحصّل لرادعيّة البناء العقلائيّ، إشكال، بل منع مضى في بيع الصبيّ.

______________________________

(1) الخلاف 3: 168، المسألة 275.

(2) تقدّم في الصفحة 21- 22.

________________________________________

خمينى، شهيد، سيد مصطفى موسوى، كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، 2 جلد، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره، تهران -

ايران، اول، 1418 ه ق

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)؛ ج 2، ص: 68

(3) تحريرات في الأصول 6: 364- 365.

(4) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 127- السطر 32.

(5) النهاية: 385.

(6) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 127- السطر 30- 31، البيع، المحقّق الكوهكمري: 332.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 69

فإنّ ذلك لعدم الاطلاع على ما تعارف بينهم، و هو دائر بين الاشتراء من التاجر كلّيا في ذمّته، و تكون ذمّته- لجهة فحصه عن المشتري و بيعه منه- معتبرة، و بين الاشتراء بإذن التجّار بنحو الكلّي، مع ثبوت الخيار له بين المقاولة بعنوان «التجارة» من غير كونها تجارة بالحمل الشائع، و بين كونه وكيلا من قبل جماعة من التجّار في هذه الأمور بيعا و شراء، و لذلك لا يتجاوز عن الموضوعات الخاصّة المعلومة للطرفين.

______________________________

(1) تحريرات في الأصول 1: 273.

(2) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 101.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 71

فتحصّل: أنّ بيع الفضوليّ بالمعنى الذي عليه المتأخّرون و القدماء، باطل عندنا، و لكن لا منع من الالتزام بصحّته بالمعنى الذي اخترناه، و هذا هو الذي يصدّقه العرف، و لو كان ما تعارف بين الدلّالين بيعا، فهو بهذا المعنى.

و أمّا ما أفاده الوالد المحقّق- مدّ ظلّه- هنا: «من امتناع ترشّح الإرادة الجدّية، بالنسبة إلى عناوين المعاملات، من الملتفت الواقف على أطراف المسألة، و المتقيّد بحدود الشرع» «1» فغير تامّ، لما أشير إليه من أنّها لو كانت أسامي للمعنى الأعمّ، فإمكانه واضح، و لذلك لو باع في الفرض المزبور، ثمّ تبدّل رأيه، و بنى على إلحاق إجازة المالك، صحّ عندهم، لتماميّة البيع بتلك الإجازة.

و توهّم: أنّه مع التوجّه إلى عدم ترتّب الأثر عليه، يتوجّه إلى لغويّته و عدم نفوذه، في غير مقامه، لأنّ النفوذ من الأحكام الوضعيّة التي بيد الشرع، و لا مانع من اللغويّة في الأفراد الجزئيّة، و ما هو الممنوع هي اللغويّة بالنسبة إلى جميع الأفراد و أساس القانون و الخطاب، فهو يوجد البيع الأعمّ، لاعتقاده بأنّه موضوع للأعمّ، و القانون

الكلّي يشمل ذلك، و لكنّ العرف- بناء على ما حرّرناه- لا يصدّق «كون هذا بيعا و مع ذلك يحرّم ترتيب الآثار». بل حكم العقلاء هو التلازم بين البيعيّة و ترتيب الآثار، بنحو العليّة، أو الحكم و الموضوع، كما عرفت تفصيله آنفا.

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 142.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 72

و ربّما تندفع هذه الشبهة بما في كلام الشيخ الأعظم قدس سره: «من أنّ البيع العرفيّ حاصل، كما في بيع الربا و أمثاله، و ما هو النافذ الشرعيّ منفيّ» «1» و لكنّه غير صحيح، لما عرفت: من أنّ أصل المالكيّة معتبر عند العقلاء في صحّة المعاملات، بخلاف الربا و غير ذلك من سائر البيوع الممنوعة، و قد مرّ في ذيل بعض المآثير ما يتعلّق بهذه المسألة، و قد أمرنا هناك بالتأمّل، فلاحظ و تدبّر.

1: 169.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 73

و باعتبار فقدان الشرط و هو رضا المالك، يوصف ب «النقصان و الفساد» «1».

أقول: و الذي هو الحقّ ما أشرنا إليه في صدر المسألة: و هو أنّ في محيط العرف و العقلاء، لا تنقسم الشرائط و الأجزاء إلى شرائط التأثير و الأجزاء غير المقوّمة للاسم، و إلى ما هي المقوّمة للاسم، فما كان لازما عندهم فهو الدخيل في الماهيّة، و ما ليس كذلك فهو غير دخيل رأسا، لا في الاسم، و لا في الأثر.

و أمّا لواحق المصاديق التي لا تكون داخلة، و إذا التحقت بالمصداق يصدق عليها العنوان، كقول المصلّي: «و رحمة الله و بركاته» فهي أمر آخر غير معتبر في تأسيس الماهيّة و لا تسمّى «جزء» بالمعنى الاصطلاحيّ، بل هي الخصوصيّة الفرديّة.

فعلى هذا لا معنى لتوهّم الجامع في ألفاظ المعاملات، حتّى يقال بصحّة الفضوليّ.

و أمّا توصيف البيع أحيانا ب «الفساد» فهو بالنظر إلى الشرائط الشرعيّة.

و ممّا يدلّ على ما ذكرناه: هو أنّ اعتبار كون الشرط على قسمين، ليس يمكن إلّا لأجل الغرض و المقصود العقلائيّ، و إذا لم يكن مقصودا، و يحصل الغرض من جهة أخرى معتبرة عندهم، فلا يمكن ذلك، للغويّته، و عليه فيعلم: أنّ الرضا دخيل في الماهيّة، و إذا التحق بما ليس ماهيّة،

______________________________

(1) لاحظ البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 137- 138.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 74

و يصير به ماهيّة كما شرحناه، فلا داعي إلى التقسيم المذكور، فليتدبّر جيّدا.

أو «تمليك بعوض» «2» أو «تبادل بين الإضافتين» «3» أو غير ذلك «4»، ليس معناه إلّا ما هو ذلك بالحمل الشائع.

و لو كان المراد منه الأمور الإنشائيّة الأعمّ من التي تكون موضوعة لحكم العقل و سببا للانتقال، لكان اللازم عليهم عدم اعتبارهم القبول في الماهيّة، مع أنّهم جعلوه ركنا، ضرورة أنّ المعنى الإنشائيّ من البيع- كما صرّح به الوالد المحقّق- مدّ ظلّه «5»- يحصل بالإيجاب وحده.

______________________________

(1) المصباح المنير 1: 87، البيع، الإمام الخميني قدس سره 1: 41.

(2) حاشية المكاسب، المحقّق الخراساني: 5، حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 53- السطر 30.

(3) البيع، الإمام الخميني قدس سره 1: 9 و 12.

(4) المبسوط 2: 76، المختصر النافع: 118، تذكرة الفقهاء 1: 462، الدروس الشرعيّة 3: 191، جامع المقاصد 4: 55.

(5) البيع، الإمام الخميني قدس سره 1: 219- 220، و 223- 224 و 2: 102- 103.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 75

فيعلم من ذلك: أنّ مرتكزهم و بناءهم على أنّ البيع، هي الماهيّة المترتّبة عليها الأثر، التامّة الأجزاء و الشرائط، فكيف ذهلوا و اختاروا صحّة الفضوليّ، قائلين: بأنّه بيع حقيقة محتاج في التأثير إلى إجازة المالك، لا في اتصافه ب «البيعيّة»؟! و قد يتوهّم: أنّ حقائق المعاملات هي المعتبرات النفسانيّة و التبادلات الذهنيّة، و هي تتّصف ب «الصحّة» فيما كانت من الذي يليق بها، و ب «الفساد» فيما كانت من الذي لا يليق بها، و الفضوليّ من الثاني «1».

و لعمري، إنّه أقرب إلى المزاح من الحقيقة، و لا حاجة إلى بيان ما فيه، و قد تعرّضنا لذلك في الأصول «2».

عليه و آله و سلم «3» و الوليّ المعظّم عجّل الله تعالى فرجه عدم حلّية التصرّف في مال الغير، إلّا بطيبة نفس منه و إذنه و ترخيصه «4»،

______________________________

(1) محاضرات في أصول الفقه 1: 195.

(2) تحريرات في الأصول 1: 233 و 273- 279.

(3) عوالي اللآلي 2: 113- 309، وسائل الشيعة 5: 120، كتاب الصلاة، أبواب مكان المصلي، الباب 3، الحديث 3.

(4) عوالي اللآلي 3: 473- 3، وسائل الشيعة 25: 386، كتاب الغصب، الباب 1، الحديث 4.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 76

و أيّ تصرّف أعظم عند العرف من التصرّفات الناقلة؟! و توهّم أنّه ليس بتصرّف «1»، في غير محلّه، لأنّه يعدّ من مسقطات الخيار في محلّه، فيعلم منه أنّ ذلك نقل عرفيّ.

و إن شئت قلت: النقل على قسمين: نقل حقيقيّ، و اعتباريّ، و قضيّة القواعد العرفيّة اختصاص موضوع الدليل المزبور بالأوّل، لأنّ الثاني مجازيّ و ادعائيّ، و لا دليل على الإلحاق، و بدون الدليل لا يمكن اللحوق، إلّا أنّ المتعارف في الثاني في محيط التقنين و ترتيب الآثار الشرعيّة عليه من سقوط الخيار و نحوه عليه كاشف عن الإمضاء، و يشمله العنوان المذكور، و لو كان المناط في صدق «التصرّف» النقل الخارجيّ لما كان تصريف المالك تصرّفا عرفا، مع ضرورة الوجدان على خلافه، فيعلم منه أنّ الأمر الإنشائيّ يعدّ من التصرّف.

و حيث إنّ الفضوليّ مشترك معه في تلك الجهة، يكون متصرّفا، و هو حرام تكليفا، الملازم لحرمته الوضعيّة، أو وضعا و تكليفا معا، أو وضعا في بعض المواضع، و تكليفا في آخر، و هما معا في ثالث، و قد مضى تفصيله، و عندئذ لا بدّ من ترتيب الأثر على محرّمية التصرّف الإنشائيّ، و ليس

هو إلّا سقوط الاقتضاء و الصحّة التأهّلية.

نعم، بناء على ما ذكرناه و اخترناه لا يلزم هذا، لأنّه ليس مشتركا مع المالك، لا في الإنشاء، و لا في الأثر.

أقول: لا نريد ذكر الخلل و الزلل المشاهد في التقريب المزبور من

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 136.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 77

الجهات العديدة، و إنّا لو سلّمنا جميع ما أفيد بتحرير منّا، لا نسلّم النتيجة، لأنّ ما هو يعدّ من التصرّف هو البيع الناقل و المترتّب عليه الأثر، و هذا هو الذي يورث سقوط الخيار، و أمّا التصرّفات غير الناقلة عرفا فليست من المنهيّ عنها في المأثور قطعا، حتّى في الغاصب و الباني على ترتيب الأثر بالغصب بعد البيع، أو بالإكراه على التسليم بعد البيع، لأنّه لا ينتقل به شي ء.

نعم، بلحوق الإجازة يكون بيع الفضوليّ مؤثّرا و ناقلا، و لكنّه لا يستلزم المحرّم.

إن قيل: بيع الغاصب و ما يشبّه به من سائر الصور المذكورة، ناقل عرفيّ، و باطل شرعيّ.

قلنا: هذا ما قد تكرّر إشكالا و جوابا، و قد عرفت في أوّل البحث: أنّ اعتبار المالكيّة- بالمعنى الأعمّ من الملك الاعتباريّ و السلطنة الاعتباريّة- أصل مسلّم بين الأمم، و ماهيّة البيع متقوّمة به، و ليس هذا من قبيل سائر البيوع المنهيّ عنها، كبيع الخمر و الخنزير و آلات اللهو و القمار، فلا تخلط.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 79

اشترط عدم سبق نهي المالك «2».

و على كلّ تقدير: يشكل توجيه الفرق بين الصورتين، بل لا معنى له، لأنّ منع المالك غير جائز عمّا ليس له، و لا يكون تحت سلطنته

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 128- السطر 8، البيع، المحقّق الكوهكمري: 334، البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 138.

(2) إيضاح الفوائد 1: 417، المكاسب، الشيخ الأنصاري: 128- السطر 10.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 80

و ملكه، و قد عرفت أنّ نقل الفضوليّ ليس من التصرّف عرفا في مال الغير.

و لو قيل: هذا خلاف ما ارتكز في الأذهان العرفيّة و الشرعيّة، فيشهد هذا على أنّ «التصرّف» صادق عليه لغة.

قلنا: بل يعلم من ذلك أنّ وجه تقبيح العقلاء و نهي الملّاك، غفلتهم عن عدم لزوم قيامهم بترتيب آثار البيع، و أنّ تمام الأمر بيده، و ما يصنعه ليس إلّا إعانة في الحقيقة للمالك، و يسهّل الأمر عليه إذا أراد بيعه و إنفاذه، و إذا توجّه إلى تلك الجهة لا يرى بيعه ممنوعا، و لا يعدّ من المحرّمات و إن منعه.

نعم، هنا شبهة على القائلين: بأنّ الرضا الباطنيّ يخرج الفضوليّ من الفضوليّة، و منهم الشيخ «1» و السيّد الوالد «2» عفي عنهما: و هي أنّ النهي كاشف عقلائيّ عن كراهة البيع، و هو بالتخلّف و إن سقط، و لكنّ الكراهة المستكشفة به لا تضمحلّ، لأنّها لا تتعلّق بالمعنى المصدريّ، بل هي تعلّقت بالمعنى الباقي عرفا، و عند ذلك يمكن استكشاف بقاء النهي أيضا، فعليه يلزم وقوع الردّ بعد الإنشاء، فلا تفيد الإجازة اللّاحقة.

و بهذا التقريب يتوجّه الإشكال إلينا أيضا، لظهور الكراهة بالنهي الباقي من غير الحاجة إلى استصحابه، أو الكراهة المظهرة بالنهي السابق كافية في هدم

بيع الفضوليّ، لكفاية ظهور ما في ذلك.

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 124- السطر 20- 22، و: 125- السطر 8- 14.

(2) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 101.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 81

و أنت خبير بما هو الحقّ الآتي تحقيقه: من أنّ المنع و الرّد لا يورث الهدم «1»، و الإجماع المدّعى «2» غير تامّ، و لو سلّم فالمفروض من مورده و معقده صورة واحدة، و هي الردّ بعد الوجود، لا مطلق الردّ و إن كان باقيا من قبل الوجود، فليتأمّل.

هذا، و قد يشكل: بأنّ الردّ و هو الوجود الإنشائيّ، إذا كان مورثا لهدم المنشأ الموجود، و هو بيع الفضوليّ، فالنهي أولى بذلك، لأنّ الدفع أهون من الرفع «3».

اللهمّ إلّا أن يقال: بأنّ هذا هو قضيّة فهم العقلاء، و لو منع الشرع عن الصحّة بعد الرّد، فلا بدّ من الاقتصار على معقده. و لعمري إنّ التفكيك بين النهي و الردّ، غير ممكن حسب القواعد.

و توهّم: أنّه ليس له النهي عمّا ليس تصرّفا في ماله، بخلاف الردّ، ممنوع، لأنّه لا معنى لردّ ما ليس في حيطة سلطانه.

نعم، له الإجازة، و له عدمها، دون الردّ الهادم بالمعنى المصطلح عليه، فلا تغفل.

فالمحصول ممّا قدّمناه: عدم الفرق بين الصورتين في شمول الأدلّة و عدمه، و لا فرق بينهما عندنا في أنّ للمالك و المأذون من قبله- شرعا كان، أو عرفا- إجازة ما صنعه الفضوليّ، و إذا صار بها مؤثّرا و موضوعا

______________________________

(1) يأتي في الصفحة 202- 207.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 136- السطر 9.

(3) لاحظ البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 140.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 82

لحكم العقلاء، يصير بيعا و تجارة، و يشمله الأدلّة و

البناءات العقلائيّة.

هذا في الأدلّة العامّة.

«4»، مع تصريح الأوّل:

«بأنّ المخالف منّا لا يعتدّ بقوله».

و قد يقال: بأنّ النوبة لا تصل إلى المرجّحات، لتصريح الشيخ الأعظم بأنّ ما دلّ على الصحّة، أعمّ ممّا دلّ على الفساد، و بالتخصيص يؤخذ بالطائفتين جمعا «5».

وجه الأعمّية: هو أنّ الأخبار المانعة تشمل الفضوليّ للمالك، و لنفسه، قبل الإجازة، و بعدها، و المجوّزة لا تشمل إلّا المسألة الأولى، أو هي و الثانية، فتبقى الصور الأخر تحت تلك الأدلّة.

______________________________

(1) الخلاف 3: 168، المجموع 9: 261، الفقه على المذاهب الأربعة 2: 240.

(2) الخلاف 3: 168، المجموع 9: 261، الفقه على المذاهب الأربعة 2: 166.

(3) الخلاف 3: 168.

(4) الغنية، ضمن الجوامع الفقهيّة: 523- السطر 14.

(5) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 127- السطر 19.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 84

و قيل: «بأنّ النسبة هي التباين، لأنّه لم يكن البيع لنفسه أو للمالك قبل الإجازة، محلّا لتوهّم الصحّة، حتّى يرد المنع بنحو العموم» «1» و لا يخفى ما فيه.

و قد يستظهر التعارض بالعرض بين الأدلّة المجوّزة «2»، لوقوع التعارض بالذات بينها و بين المانعة، و ذلك لأنّ المجوّزة تشمل ما لو باع للمالك مع سبق المنع و عدمه، بمعنى أنّ بعضا منها يشمل صورة، و بعضا منها يشمل اخرى، فيلزم التخصيص المستهجن بينها و بين المانعة، بعد خروج صورة عدم لحوق الإجازة منها، لانصرافها عنها.

و حيث لا يمكن تعيين ما به يلزم الاستهجان- و لو أمكن ذلك لا يستلزم رفع الإشكال- يلزم التهافت بالذات بين الطائفتين: المجوّزة، و المانعة، و بالعرض بين المخصّصات، لأنّ التخصيص المستهجن يلزم منها، فيعلم بكذب بعض منها، لئلّا يلزم ذلك، كما لا يخفى.

و عند ذلك يمكن دعوى: أنّ بناء العقلاء على طرح العمومات باستكشاف القيود فيها،

كما في أخبار القرعة «3»، فإنّ بناء الأصحاب هنا ليس على المعارضة بين المخرجات، بل بناؤهم على طرح عمومات القرعة «4»، فلاحظ و تدبّر.

______________________________

(1) منية الطالب 1: 221- السطر 23.

(2) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 135.

(3) وسائل الشيعة 27: 257، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم و أحكام الدعوى، الباب 13.

(4) كفاية الأصول: 493، فوائد الأصول (تقريرات المحقّق النائيني) الكاظمي 4: 679.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 85

أقول: ما أفاده القوم هنا لو تمّ، فهو بالنسبة إلى المآثير المتكفّلة للأحكام التكليفيّة، و أمّا في الوضعيّة فالعرف لا يستفيد من المجوّزة، إلّا عدم اشتراط رضا المالك، إلّا في تأثير المعاملة، دون ماهيّتها، و لا يستفيد من المانعة إلّا عدم الاشتراط، و لا يلاحظ في هذه المواقف خصوصيّات الصور و الفروض، لأنّ دعوى الشرطيّة في صورة دون صورة، بعيدة عن مذاقهم، و غريبة عن محيط إدراكهم، فتصير النتيجة تباين النسبة، كما في الروايات الواردة في الماء القليل، و في كثير من نظائرها، فإنّ الجمع بينها بالتفصيل بين النجاسات، أو الملاقيات لها، غير صحيح، و لذلك يدور الأمر هناك بين القولين: النجاسة، أو الطهارة، فلاحظ و اغتنم.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 87

من أنّ ألفاظ المعاملات موضوعة للأسباب، لا لذواتها، و لا للمسبّبات بمعنى الأثر، و هي مالكيّة المشتري للمثمن، و البائع للثمن، و لا لألفاظ الإيجاب و القبول «2».

فما هو البيع حقيقة ما هو الناقل، و أمّا بيع المكره و الفضوليّ

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 9 و ما بعدها.

(2) تحريرات في الأصول 1: 277- 279.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 88

فليس إلّا إنشاء البيع، و إنشاء البيع ليس بيعا واقعا و بالحقيقة، كما أنّ إنشاء الحكم و الحكم الإنشائيّ، ليس حكما حقيقة و بالدقّة العرفية.

فما قد يتوهّم: من أنّ الأمور الاعتباريّة أمرها دائر بين الوجود و اللاوجود، في غير محلّه، فإنّ الحكم ليس إلّا اعتبارا، و لكنّه ينقسم إلى الإنشائيّ و الحقيقيّ، و البيع مثله.

نعم، ما هو الحكم حقيقة و ما هو البيع بمعناه الواقعيّ، أمره دائر بين الوجود و العدم، و لذلك لا يأتي فيه نزاع الأعمّ و الأخصّ، كما أفاده الأكثر «1»، بل نسب إلى المشهور «2».

و على هذا فما أتى به الفضوليّ في الصور المزبورة، ليس بيعا، و لكنّه أوقعه جدّا، فوجد البيع الإنشائيّ القابل لصيرورته بيعا حقيقة بالإجازة.

لست أقول: إنّ ماهيّة البيع أعمّ من البيع الحقيقيّ، حتّى يقال: بأنّ التقسيم دليل على أنّ البيع أعمّ، و ما ادعيتم يرجع إلى انصراف أدلّة الإمضاء إلى البيع الملحقة به الإجازة، كما هو خيار الأصحاب- رضي الله عنهم.

بل المقصود: أنّ البيع الإنشائيّ ليس بيعا واقعا و حقيقة، و التعبير عنه ب «البيع» من باب التوسّع و العناية، لما مرّ تفصيله، و ذكرنا

______________________________

(1) كفاية الأصول: 49، نهاية الدراية 1: 133، البيع، الإمام الخميني قدس سره 1: 4.

(2) مناهج الوصول 1: 169، تهذيب الأصول

1: 87.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 89

التوالي الفاسدة المترتّبة عليه «1».

و بالجملة: ففي جميع الصور يمكن تصحيح ما فعله الفضوليّ الغاصب بالإجازة.

تصوير الشبهة في هذه الصورة أيضا، لأنّ الغاصب المتوجّه إلى أنّ البيع ليس ما هو المؤثّر، بل البيع يكون ما هو قابلا لصيرورته مؤثّرا بالإجازة، يتمكّن من إرادة البيع، و يريده لجلب الثمن، كما أنّ المكره يريده لدفع ما توجّه إليه.

و لكنّ الشأن في المبنى، فإنّه عندنا غير مرضيّ، كما أشرت إليه مرارا، و التفصيل يطلب من محلّه «3».

ثمّ إنّه قد يتوهّم التفصيل في هذه الصورة، بين ما لو باع المغصوب من غير نظر إلى إخراجه من ملكه، و ما لو باع ناظرا إلى إخراجه من ملكه، فيقول: «بعت هذا من نفسي بذاك لنفسي» فإنّ في الصورة الأولى

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 143، تهذيب الأصول 1: 89.

(2) مقابس الأنوار: 114- السطر 34 و 115- السطر 9- 10، و لاحظ البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 142- 143.

(3) تحريرات في الأصول 1: 273- 279.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 91

يصحّ البيع، لأنّه ليس إلّا نفس المبادلة بين المالين، و في الثانية لا يصحّ، لأنّ إنشاء المبادلة بإخراجه من ملكه، غير ممكن للملتفت، فلا يصحّ بلحوق الإجازة، لأنّه كالهازل.

أقول: إن كان البيع هو إنشاء التمليك و المبادلة، فهو حاصل في الفرضين، لأنّه بإخراجه من ملكه لا يريد الخروج، لأنّه خارج من حقيقة البيع، و إن كان هو المبادلة الإنشائيّة المترتّب عليها النقل الاعتباريّ، فهو باطل في الصورتين.

و أمّا دعوى: أنّ المبادلة الجدّية تحصل في صورة، و لا تحصل في أخرى، فهي بلا بيّنة و برهان، بل التحقيق أنّ الصورتين مختلفتان في الألفاظ الاستعماليّة، لا في الواقع و نفس الأمر، لأنّ الإهمال الثبوتيّ ممتنع، ففي الفرض الأوّل هو إمّا يريد إخراجه من ملكه،

أو من ملك البائع، و يكون البيع مبنيّا على ذلك و إن لم يصرّح بقوله: «من نفسي» أو «من غيري» فلا تغفل.

بين البائع الحقيقيّ و العين، و هكذا في جانب الثمن، و هذا ممّا لا يوجد فيما نحن فيه، بعد ظهور إنشائه في أنّه أخرج من ملكه و بادل الإضافتين.

و توهّم: أنّ الصورة الثالثة هي الشائعة في بيع الغاصبين، في غير محلّه، لما عرفت.

______________________________

(1) تقدّم في الجزء الأوّل: 312- 314.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 93

و مثل ذلك و هما أن يقال: بأنّ البائع الغاصب عمل عملين: بادل بين المالين، و أخرجه من ملكه، و الثاني يقع باطلا، بخلاف الأوّل، و ما فيه من الوجوه العديدة غير خفيّ على الأصاغر، فضلا عن الأكابر.

و 2: 145- 146 و 152.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 94

أقول: ما أفاده هو الحقيق بالتصديق، و هو عدم شرطيّة الماليّة النوعيّة و لا الملكيّة في حقيقة البيع، و التفصيل في مقامه، و لكنّ الأمر هنا غير منحلّ، لأنّ البائع في بيع الجزئيّ الموصوف، لا يكون إنشاؤه مضيّقا، بخلافه فيما نحن فيه، ضرورة أنّ قوله: «بعت هذا الفرس العربيّ» ليس معناه إلّا أنّه بادل بينه و بين الثمن، و لكنّه إذا أراد الإخراج من ملكه، يرجع إلى أنّه أنشأ الإخراج من ملكه بالمبادلة بينهما، فكيف يعقل التجزئة؟! و بعبارة أخرى: يقول البائع الغاصب في الفرض المزبور، «بادلت بين المالين، بأن أخرجت هذا من ملكي» و هذا- أي الإتيان بالجملة البيانيّة- دليل على أنّ المبيع ليس مقيّدا، بل إنشاؤه يكون كذلك، و على الحقيق لا يمكن تقييد المبيع و توصيفه إلّا برجوعه إلى وصف الإنشاء و بيانه، فلا تغفل.

فتحصّل إلى هنا: أنّ الإجازة اللاحقة بيع الغاصب، لا تفيد على المشهور مطلقا، سواء أجاز المالك لنفسه، أو للغاصب، لأنّ إجازته لنفسه لا معنى لها عقلا، و إجازته للغاصب لا معنى لها عقلا. و على ما أسّسناه تفيد الغاصب، لعدم الإشكال العقلائيّ في خروج المثمن من ملكه، و دخول الثمن في ملك الغاصب.

و ما أفاده الشيخ رحمه الله: من كفاية المالكيّة الادعائيّة «1»، أشبه بالمزاح من الجدّ، مع أنّ الغاصب يدّعي المالكيّة حتّى يوقعه

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 128- السطر 28.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 95

لنفسه، و لا معنى لادعاء المالكيّة و إيقاعه لعنوان المالك الكلّي، و مع غير ذلك من الموهنات الواردة عليه رحمه الله.

هذا كلّه فيما إذا باع الغاصب عن

نفسه.

من الفضوليّ بإقباض الثمن إليه، غير متمكّن من استرداده، سواء أجاز المالك، أو ردّ البيع، و عليه فلا تتحقّق حقيقة المعاوضة، لما عرفت من لزوم اتحاد المخرج

______________________________

(1) تقدّم في الجزء الأوّل: 191.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 130- السطر 16.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 97

و المدخل في الملكيّة، و هو هنا غير واحد كما ترى.

و أنت خبير بما في هذه الإشكالات، ضرورة أنّ قضيّة ما تحرّر منّا هو تباين النسبة بين روايات المسألة، فلا وجه للاستدلال بها في صورة دون صورة.

و الإشكال الثالث مدفوع بما مرّ، مع أنّ الكراهة غير المظهرة ليست ردّا، كما أنّ الرضا غير المظهر ليس كافيا.

و أمّا الرابع، ففي المسألة تفصيل نشير إليه إجمالا:

اعلم: أنّ المشتري الواقف على المسألة، تارة: يريد المعاملة العقلائيّة، و اخرى: يريد جلب العوض بأيّ نحو أمكن.

فإن أراد الاولى، فلا شبهة في استحقاقه الاسترداد، لأنّ البطلان الشرعيّ لا يورث هتك المال عرفا.

ثمّ لو فرضنا عدم جواز الاسترداد، لإقدامه على التلف و هتك ماله، أو فرضنا عدم إمكانه لتلفه، فبالإجازة يصير البيع مؤثّرا عند المشهور، أو يصير ما عمله الفضوليّ بيعا، كما هو الحقّ عندنا، فإذا تحقّق البيع المؤثّر ينتقل المثمن إلى المشتري، و عليه ردّ الثمن إليه إذا كان كلّيا، لأنّه بالإقباض الباطل لا يتعيّن فيه، و ردّ مثله الواقعيّ إذا كان شخصيّا، فإنّ قضيّة صحّة البيع هو ذلك.

كما أنّ مقتضى فسخ البيع في البيع الخياريّ هو التراد قهرا، إذا كان العوضان موجودين، أو ترادّ مثلهما الواقعيّ إذا كانا تالفين. و لو استشكل في عدم اعتبار البقاء للعقد في صورة تلفهما، كما لا يبعد، و لكنّه يعتبر البقاء له إذا تلف أحدهما، و هذا من

غير فرق بين المحتملات في الإجازة

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 98

كشفا و نقلا.

فما في كلمات الأعلام و الفقهاء في خصوص هذه المسألة، من التفصيل تارة: بين بقاء الثمن و عدمه «1»، و من القول: بأنّ صحّة البيع منوطة بجواز الاسترداد و عدمه اخرى «2»، و من إمكان الالتزام بصحّة البيع المفروض على الكشف، دون النقل ثالثة «3»، و من عدم جواز الاسترداد مطلقا رابعة «4»، و من غير ذلك، كلّها للغفلة و الذهول.

و إن أراد الثانية فلا بحث، لعدم تحقّق ما هو القابل لصيرورته بيعا مؤثّرا، و يكون مالا مهتوكا و ربّما يخطر بالبال أن يقال: بأنّ بطلان بيع الغاصب عقلائيّ و شرعيّ، و ليس من قبيل بطلان بيع الخمر و الخنزير، فإذا كان المشتري عالما بالغصب، و متوجّها إلى أنّ الغاصب يذهب بالثمن و يتلفه، و لا يرجع إلى المالك و لا يستجيزه، فكأنّه لا يريد البيع العقلائيّ، فيصير إقدامه مورثا لسقوط حرمة ماله.

و هذا نظير المال المطروح لجلب المال الآخر المحتمل وجوده،

______________________________

(1) إيضاح الفوائد 1: 418 و 421، مسالك الأفهام 1: 135- السطر 8، جامع المقاصد 4: 77.

(2) لاحظ حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 145- السطر 11، منية الطالب 1:

228- السطر الأخير.

(3) لاحظ المكاسب، الشيخ الأنصاري: 130- السطر 19- 24، منية الطالب 1:

229- السطر 6.

(4) لاحظ جواهر الكلام 22: 305.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 99

فإنّه لا يجوز له الاسترداد كما لا يخفى، فعليه يتعيّن القول الشاذّ في المسألة، و هو عدم جواز الاسترداد مطلقا.

و لكنّه لا يدلّ على بطلان بيع الغاصب لنفسه، لأنّ ما يصدر عنه هو تمام حقيقة الأمر الإنشائيّ القابل لصيرورته بيعا و مؤثّرا،

و لا حاجة إلى إنشاء المشتري في ذلك، فلو كان هو العالم فلا يضرّ ذلك بالمطلوب.

هذا مع أنّ التقريب المزبور، لا يورث نفي القابلية، و غاية ما يستدلّ به هو نفي المؤثّرية و التبعيّة.

نعم، فيما كان إنشاء المشتري مقوّما في المطلوب، كإنشاء البائع، و كان ملتفتا و متديّنا بالقوانين العرفيّة و الشرعيّة، فإنّه عند ذلك لا يصحّ بالإجازة، كما عرفت في أصل المسألة، فتدبّر جيّدا.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 101

قصورا في تحقّق المقتضي و القابل، لصيرورته مؤثّرا بالإجازة» «1».

و فيه ما قد مرّ: من أنّ الأمر كذلك في بيع الأعيان الشخصيّة، دون الكلّيات كما يأتي «2». مع أنّ حقيقة البيع ليست إلّا ذلك، و لكن الإنشاء المضيّق غير قابل للانحلال.

و دعوى: أنّ المنشأ مقيّد دون الإنشاء، غير مسموعة، كما عرفت عن الوالد المحقّق- مدّ ظلّه «3».

و ربّما يمكن حلّ الشبهة على طريقته الأخرى- مدّ ظلّه-: و هو أنّ حقيقة البيع هي إنشاء المبادلة، و هي تحصل بالإيجاب، و ليس القبول من الأركان، بل هو من قبيل إجازة الفضوليّ «4»، و عليه فلا تكون إجازة المالك مؤثّرة في إنشاء البائع، و عمل الغاصب الفضوليّ كالحجر جنب

______________________________

(1) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 142- السطر 28.

(2) يأتي في الصفحة 110.

(3) تقدّم في الصفحة 93- 94.

(4) البيع، الإمام الخميني قدس سره 1: 219 و 221 و 2: 102- 103.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 103

الإنسان، و لا معنى لإجازته عمل الغاصب إلّا برجوعه إلى تنفيذ إنشاء المبادلة الذي قد تحقّق من البائع الأصيل.

و فيما أفاده رائحة التحقيق، و هو فيما كان الموجب متصدّيا من مالك العوضين للمبادلة، فإنّه بقوله: «بادلت بينهما» يتحقّق الأثر، فيكون هو بيعا، و لكن فيما لم يكن الأثر مترتّبا عليه، لا يكون هو البيع عندنا، إلّا أنّه قابل لصيرورته بيعا بالإجازة.

و على ما أفاده يلزم عدم إمكان تصوير المشتري الفضوليّ، و هذا مشكل تصديقه، ضرورة أنّ مالك الثمن يجيز شراءه غافلا عن إنشاء البائع، و هذا كاشف عن أنّ شراءه يعدّ فضوليّا، فتأمّل.

أحدهما واردا مورد الآخر، فهو ممنوع جدّا «1» لأنّه قد لا يكون البائع و المشتري مالكين، حتّى يرد كلّ في مورد الآخر. و كفاية ورود أحدهما مورد الآخر في السلطنة، ممّا لا دليل عليه حتّى يلزم الالتزام به، فلا مانع عند ذلك من إجازة المالك البيع، مريدا به مالكيّة الغاصب، أو إجازته، و مريدا به دخول المثمن في ملكه.

فما أفاده شيخ المشايخ، كاشف الغطاء في شرحه على «القواعد» في غاية المتانة، قال فيه: «و لو أجازه المالك على نحو ما قصده

______________________________

(1) تقدّم في الجزء الأوّل: 312- 314.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 104

الغاصب به، احتمل رجوعه إلى هبة و بيع معا، لقوله: «اشتر بمالي لنفسك كذا».

و أمّا مع قصد الغاصب تمليك نفسه ثمّ البيع، فلا بحث في رجوعه إلى ذلك.

و لو باع المالك عن غيره، صحّ البيع عن المجيز» «1» انتهى.

فإنّ قضيّة ذلك التزامه بمقالتنا التي أسّسنا بنيانها سابقا.

نعم، فيما أفاده الإشكالات الأخر، و قد مضى الكلام حولها، فيما إذا قيل للمالك: «أعتق عبدك عنّي» «2» فلا نطيل المقام بإعادتها.

إن قيل: كما هو أي المالك، بالخيار بين الإجازة لنفسه و للغاصب، هو أيضا بالخيار بين الهبة للغاصب، ثمّ إجازة البيع بالضرورة، و بين الجمع بين الهبة و البيع في الإنشاء الواحد، ضرورة جواز استعمال الهيئة الواحدة في المتعدّد، كما يجوز استعمال اللفظ الواحد في الكثير. و القبض الذي هو شرط في صحّة الهبة حاصل، كما لا يخفى.

قلنا: إمكان ذلك في المعنيين العرضيّين، بمكان من الظهور، و لكنّه في المعنيين الطوليّين- بأن يكون أحدهما موضوعا للآخر- هو غير ظاهر، و لا يمكن انحلال الإنشاء المتعلّق بما فعله الغاصب إلى

______________________________

(1) شرح قواعد الأحكام،

كاشف الغطاء، الورقة 60- السطر 16- 18 (مخطوط)، لاحظ حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 144- السطر الأوّل، حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 143- السطر 7.

(2) تقدّم في الجزء الأوّل: 131- 134.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 105

إنشاءين، لأنّ من شرائط الانحلال، كون المنشأ متكثّرا بالعموم الاستغراقيّ، أو مقدّمات الإطلاق، كما قيل به في رفع الشبهة في الإخبار مع الواسطة، و في تتبّع العقود، و فيما نحن فيه ليس الإنشاء و المنشأ، إلّا أمرا واحدا شخصيّا جزئيّا.

نعم، يمكن دعوى، أنّ عمل الغاصب استيهاب، فإنشاء الهبة به حاصل، و هكذا القبض المعتبر في صحّته على إشكال، و إذا تصدّى المالك للإجازة، بالتكلّم ببعض الكلمات، فقد تحقّقت الهبة، لعدم احتياجها إلّا إلى مبرز ما، و إذا تمّ إنشاء الإجازة صحّ البيع.

و لكنّها غير مسموعة، لأنّه بحصول الهبة، لا يحتاج البيع إلى الإجازة، لأنّ الثمن قد خرج من ملكه، فهو أجنبيّ عنه، و تصير المسألة من صغريات مسألة من باع ثمّ ملك، فليتدبّر.

و بالجملة: فإمّا لا يمكن الجمع، أو يكون الجمع الممكن مضرّا بالمقصود، و على التقديرين لا يتمّ المطلوب.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 107

بل و للمشهور، على إشكال مضى.

نعم، اندراجها في النصوص الخاصّة، غير واضح كما ترى.

و أمّا الثبوتيّة: فلأنّه ليس بانيا على الغصب، بل هو بان على التسليم و لو كان بالغصب، و هذا لا يورث قصورا في تحصيل الإرادة الجدّية في

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 108

بيعه، فما مضى في الأمر الأسبق: من امتناع الالتزام بصحّة الفضوليّ فيما كان الفضوليّ عارفا و ملتفتا، و بانيا على عدم التخلّف عن القوانين، فهو غير لازم هنا.

نعم، إذا أنشأ لنفسه، أو لغير المالك، و لا يرضى المالك إلّا لنفسه، و التزم بذلك الغاصب، ففي كفاية الإجازة إشكال مضى تفصيله، و قد عرفت أنّ ما أفاده القوم غير مرضيّ عندنا، و لا يمكن تصحيحه بالإجازة إلّا على الوجه الذي اخترناه في محلّه، من عدم لزوم اتحاد المدخل و المخرج في العوضين «1»، فيصحّ للفضوليّ، و لا يمكن تصحيحه للمالك.

نعم، فيما كان البيع شخصيا فيلغي قيد «لنفسه» و لا يضرّ ذلك بأصل إنشاء المبادلة في الملكيّة إجمالا، فتصير بإجازته صحيحة.

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 312- 314.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 109

في بيع الوقف فضولا، لا يتصوّر الفضوليّ إلّا بدخوله في

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 110

سلطان الغير، و بيعه من قبل المتولّي.

توجد هي فيها حتّى تباع، و لا تكون قابلة للتسليم، فلا بيع، و بعدم إضافتها إليها لا تصرّف في مال الغير بإنشاء المبادلة، و لا دخول في سلطان الغير، فلا فضوليّ.

و ينحل الإشكال: بأنّه إذا تصدّى لأن يبيع الحنطة من قبل زيد، فهو داخل في سلطانه، و يصير فضوليّا.

و لكنّه قد يشكل، بأنّه ليس من الفضوليّ في البيع، بل هو فضوليّ في الوكالة، ضرورة أنّ من يبيع من قبل زيد مع جهالة الطرف بالقصد، يجد أنّه هو وكيله في هذا الأمر، و كأنّه ادّعى الوكالة عنه.

و لك حلّه: بأنّ هذا لا يضرّ، لأنّ المالك بالخيار بين إجازة الوكالة المدعاة من قبله، فيصير البيع نافذا، أو إجازة البيع بنفسه، و قد مرّ بعض الكلام حول المقام في أوّل المسألة، فتدبّر.

و ممّا تبيّن إلى هنا اتّضح: أنّ في بيع الفضوليّ على الوجه المعروف فضوليّين: فضوليّ لأجل الدخول في سلطان المالك، و فضوليّ بإنشاء المبادلة بين أموال الغير.

و قد يتوهّم: أنّ الفضوليّ الثاني مع قطع النظر عن الأوّل، ليس فضوليّا.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 112

و يندفع: بأنّ بيع أموال المفلّس الساقط سلطانه عليها عرفا و شرعا، إذا كان من قبل غير الديّان، فضوليّ بالمعنيين، لأنّه بإنشائه المبادلة على مال الغير- و هو المفلّس- تجاوز عن حدّه، و بدخوله في سلطان الديّان تعدّى عن وظيفته العرفيّة، فليتأمّل جدّا.

إن قلت: مقتضى المعاملات المعاوضيّة، التبادل بين العوضين في الملكيّة، فلو كان الكلّي مضافا إلى ذمّة الغير، و كان بتلك الإضافة ملكا له، فلا بأس، و إلّا فمجرّد التبادل غير كاف، فلا يصحّ بيع الكلّي غير المضاف.

قلت: قد أشير آنفا إلى صحّة بيع الوقف، فإنّ المبادلة فيه تكون في

السلطنة مثلا، أو في كون هذه العين الموقوفة دارّة على الآخرين، قبال كون العين الأخرى دارّة على الأوّلين.

و لو فرضنا الإشكال هناك، و لكن لا نسلّم الاقتضاء المزبور، بل غاية ما يقتضيه البيع كون المشتري بعد البيع، مالكا على البائع مقدار المبيع، كما في بعض أقسام الإجارة، و لا يعقل إنشاء الملكيّة في الذمّة قبل البيع بإنشاء البيع، و أمّا مستقلّا فلا حاجة إليه. مع أنّه لا يساعد عليه العقلاء، لما تقرّر في محلّه: من أنّ الاعتبارات الماليّة ليست إلّا ظلال ما في الأعيان، و لكنّها في نفسها ليست شيئا حذاء الخارج، و ما هو ظلّها يباينها من حيث، و مترشّح عنها من حيث، و التفصيل في محلّه «1».

إن قلت: بناء عليه يلزم جواز المبادلة بين كلّي الحنطة بدرهم

______________________________

(1) تحريرات في الأصول 1: 279 و 8: 430.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 113

كلّي، و هذا ضروريّ الفساد، فلا بدّ من الإضافة، و هذا هو مراد القائلين:

«بأنّ الإضافة مقوّمة الماليّة».

قلت: لا ينبغي الخلط بين تقوّم بيع الكلّي بالبائع و المشتري، و بين تقوّم ماليّة الكلّي بالإضافة، فإنّ الثاني باطل قطعا، و الأوّل حقّ حتما، فإنّه بدونهما لا يقدم على المبادلة المزبورة.

و بعبارة أخرى: اعتبار الماليّة أمر، و إقدام العقلاء على البيع أمر آخر، و فيما نحن فيه لا بدّ من معلوميّة البائع و المشتري حتّى يقدم عليه، فلاحظ و تأمّل جدّا. هذا كلّه فيما لو أجاز من باع عنه.

يقتضيه الصناعة كما عرفت منّا هو الأوّل، و ذلك لأنّ من هو البائع حقيقة هو الفضوليّ عندهم، و إذا كان البيع لازما، فلا بدّ له من الالتزام بمقتضاه، و هو التسليم، و كون البيع من قبل الغير، من القيود غير الدخيلة في ماهيّة المعاملة عندهم، فهو كالقيد الواقع في كلام الغاصب من إخراج المبيع من ملكه، فهو على هذا بادل بين المالين، فإن ارتضى به أحد فهو، و إلّا فعليه الوفاء، و لذلك يجوز للفضوليّ أن يستجيز

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 130- السطر 33، البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 153.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 114

من آخر لبيعه، و لا يتعيّن عليه مراجعته إلى من أوقع البيع له.

و توهّم: أنّ مجرّد كونه بيعا حقيقة، و الفضوليّ بائعا حقيقة، غير كاف للالتزام بمقتضاه، بل لا بدّ من اتصافه ب «العقد» و هو لا يحصل إلّا بعد الإجازة، في غير محلّه، ضرورة أنّ مفهوم «البيع» يلازم مفهوم «العقد» مع أنّ التحقيق أن صدق عنوان «العقد» غير لازم في ترتيب أحكام المعاملات عليها أصلا، و قد مضى تفصيله في المعاطاة «1».

فتحصّل: أنّ مقتضى ما أفاده القوم لزوم هذا البيع، و فساد هذا الرأي دليل على ما أسّسناه في المسألة، من أنّ عمل الفضوليّ ليس بيعا، بل هو أمر قابل لصيرورته بيعا بالإجازة، من غير فرق فيما نحن فيه بين أن يجيز الفضوليّ لنفسه، أو يجيزه من وقع الإنشاء له، أو يجيزه الأجنبيّ إذا استجازه الفضوليّ، لأنّ أمر العقد الفضوليّ بيده.

نعم، بناء على ما اخترناه، من أنّ الإنشاء المضيّق غير الإنشاء المحدود بحدّ، فإنّ الثاني قابل للتحقّق إذا كان الحدّ خارجا من قوامه، بخلاف الأوّل، ففيما

نحن فيه لا يخلو إنشاء الفضوليّ في المتعارف من البيوع عن أحد أمرين: إمّا إنشاء المبادلة في الملكيّة، فأخرج من ملك نفسه، أو ملك غيره، و على التقديرين لا سبيل للأجنبيّ إلى إجازته لنفسه، و لا سبيل لنفسه إلى إجازته على الفرض الأوّل.

و قضيّة ما سلكه الأصحاب جواز الاكتفاء بإجازة الأجنبيّ و الفضوليّ، من غير لزوم المراجعة إلى من وقع له العقد، لأنّه أمر

______________________________

(1) تقدّم في الجزء الأوّل: 121- 123.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 115

خارج من حقيقة البيع: و هي المبادلة بين المالين، و لازم ذلك أنّ الأجنبيّ إذا أجاز بيع الفضوليّ يقع البيع له، لأنّ البيع كلّي، و الإضافة إلى الشخص لا تورث منع الغير عن إجازة البيع المزبور، لخروجها من تلك الهيئة.

و حيث إنّ كلّ عاقل يجد بطلان هذه المقالة يتوجّه إلى صحّة ما أسّسناه، من أنّ إنشاء الفضوليّ المبادلة بينهما من قبل زيد، كإنشائه إخراج المبيع من ملكه، في كونه مضيّقا غير قابل للانحلال، كما مضى تفصيله.

1: 53- السطر 30.

(3) المبسوط 2: 76، تذكرة الفقهاء 1: 462، جامع المقاصد 4: 54، مستند الشيعة 2:

360- السطر 22.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 116

إضافة مالكيّة اخرى قائمة مقامها، فهو أجنبيّ عنها، كما عرفت تفصيله.

نعم، بناء على ما هو المشهور، يشكل تصحيح هذه المعاملة، لأنّ المناقضة في الكلام الواحد، لا يمكن رفعها بالاستحسانات العقليّة، ضرورة أنّ جميع هذه الإفادات الظاهرة منها مرتبطة بعضها ببعض، و لا يمكن استقرار الظهور التصديقيّ بعد ذلك، فما في كلمات القوم من المحتملات و الأقوال، غير راجع إلى محصّل.

هذا، و أنت خبير: بأنّ هذه المسألة ليست من متفرّعات بيع الفضوليّ، و لا من الكلّي، لأنّ الأصليين إذا صنعا ذلك يلزم التهافت، فإذا قال المالك: «اشتريت هذه العين بدرهم في ذمّتي لزيد» يلزم المناقضة بين القيدين، فإنّ مقتضى قوله: «في ذمّتي» أنّ المبيع يدخل في ملكه عوضا عنه، و قضيّة قوله: «لزيد» خروج الدرهم من ذمّة زيد، لأنّ المعوّض دخل في ملكه. كما أنّ المسألة السابقة من فروع مباحث الإجازة و الردّ، فلا ينبغي الخلط.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 117

المعاوضيّة، ثمّ بعد إمساس الحاجة إلى المبادلة بالصيغة، لعدم إمكان التعاطي في الأموال الكثيرة التجاريّة، اعتبر العقد اللفظيّ، و عليه تكون الروايات الصادرة في الفضوليّ نازلة على المعاطاتيّة، لأنّها الفرد الشائع حتّى

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 118

الآن، فلو كان في المسألة إشكال متوهّم، فلا بدّ من ضربه على الجدار و حلّه بوجه، لعدم إمكان مقاومة الوجدان و الضرورة و البرهان بما يختلج في بعض الأذهان «1».

فبالجملة: لو كان بناء من العرف و العقلاء على صحّة الفضوليّ بالإجازة، فالقدر المتيقّن منه هي المعاطاتيّة، و فيما زاد عليه يحتاج إلى الدليل.

و يعلم من ذلك البيان الذي أسّسناه في محلّه، و قرّبناه به أنّ صحّة المعاطاة مطابقة للقاعدة، دون العقديّ، أنّ الفضوليّ على وفقها، دون الفضوليّ العقديّ. كما أنّ من تلك الطريقة ينكشف أنّ الفضوليّ ليس بيعا، ضرورة أنّ المعتبرات العقلائيّة تابعة للحوائج، و مستتبعة للأغراض و المقاصد العمليّة المتسالم عليها عندهم، دون العلميّة، و دون العمليّة عند طائفة من الفقهاء رحمهم الله و لا ثمرة في اعتبار كون عمل الفضوليّ بيعا، بعد كون المعتبر الأوّلي الماهيّة المؤثّرة، و لقد تعرّضنا لحدود المسألة في بحث الصحيح و الأعمّ، و من شاء فليراجع «2».

فتحصّل: أنّ الإنشاء المعاطاتيّ قابل لصيرورته بيعا بالإجازة، لأنّ التعاطي التكوينيّ مثل الألفاظ التكوينيّة، و المعاني المنشئة بالثانية إذا كانت قابلة للإنشاء بالأولى، تكون قابلة لصيرورتها بيعا بها قطعا.

______________________________

(1) لاحظ منية الطالب 1: 232- السطر الأخير، المكاسب و البيع، المحقّق النائيني 2: 73- 74.

(2) تحريرات في الأصول 1: 275- 278.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 119

فهل يتمكّن المالك من ذلك، بأن يريد المبادلة الإنشائيّة، بانيا على إلحاق الرضا بها بعد المشاورة مع زيد مثلا، فإن وافقه فهو، و إلّا فيردّه؟

أو لا يتمكّن منه، لأنّ حصول الأثر قهريّ، و لا ينفكّ بالقصد و النيّة، و بناءه يرجع إلى اعتبار الخيار في المعاملة؟ وجهان:

من أنّ قضيّة الصناعة صحّة الفضوليّ، و هي موقوفة على إمكان التفكيك بين الماهيّة و أثرها، فإذا صحّ ذلك فهنا أولى بالصحّة.

و من عدم بناء من العقلاء على ذلك.

و الذي هو الحقّ: أنّ التفكيك إذا كان أمرا عقلائيّا- سواء كان ذلك بين الماهيّة و أثرها، أو بين ما يكون قابلا لصيرورته ماهيّة مؤثّرة و تلك

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 120

الماهيّة، كما هو المختار- فلا فرق بين الصورتين، و لا يلزم البناء الفعليّ من العقلاء على ذلك، بل المدار على موافقتهم معه في الصحّة، و لا شبهة في ذلك عندهم بالضرورة.

فما حكي عن «الجواهر» من تصحيحه «1» في محلّه، و ما أفاده السيّد المحشّي من الإشكال «2»، مندفع بما عرفت من إمكان ترشّح الإرادة لمقصود عقلائيّ، كما لا يخفى.

و من هنا يعلم: أنّ من باع فضولا مريدا إكراه المالك على الإجازة، يصحّ بيعه بها إذا كانت بغير إكراه.

فافهم و تدبّر جيّدا.

______________________________

(1) جواهر الكلام 22: 295.

(2) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 161- السطر 10.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 121

(للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 124

المالك في الزمن المتوسّط، لا ينقلب في نفس هذا الزمن في ملك الآخر فيكون لا ملكا، و استحالته بديهيّة «1».

و يجاب: بأنّ الانقلاب الحقيقيّ يمتنع في الأمور الحقيقيّة و الاعتباريّة، و أمّا الانقلاب الاعتباريّ فهو يصحّ في الاعتباريّات، لما تقرّر منّا: أنّ مناط الامتناع و اللاامتناع في المسائل الاعتباريّة، كونها ذات ثمرة و غرض عقلائيّ، و كونها لغوا و غير مفيدة.

و إن شئت قلت: هنا اعتباران، في الزمن قبل الإجازة، و في الزمن بعد الإجازة، و اتحاد عهود المعتبرين و زمن الأثرين، لا يضرّ بعد ما يترتّب الأثر عليه، كما هو الظاهر، و سيأتيك زيادة توضيح إن شاء الله تعالى.

و قد يشكل هذا المعنى من النقل ثانيا: بأنّ المتأخّر يؤثّر في المتقدّم، فإنّ العقد الواقع يوم السبت فاقد لصفة التأثير، و يصير بالإجازة واجدا لها، و هو مستحيل ذاتا «2».

و فيه نقض: بأنّ الحكم العامّي إذا لحقه تنفيذ الحاكم، يصير سببا لفصل الخصومة من حين الحكم، لا من حين التنفيذ، و يترتّب عليه آثاره.

و حلّه: أنّ مسألة التأثير و التأثّر في التكوين، غير ما هو المقصود منهما في التشريع، فإنّ هذا هو نقشة التكوين، و متّخذ عن صفحة العين و الخارج اعتبارا، و لا يلزم تطابق هذه الأمور الاعتباريّة مع ما في الأعيان،

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 168- 169.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 133- السطر 13.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 125

و من الخلط بين التكوين و التشريع وقع الأعلام في كثير من المواقف في الخلط و الاشتباه، فصفة التأثير ليست إلّا اعتبار المؤثّريّة في النقل و الانتقال، كما في الأصيلين غير الفضوليّين.

و بعبارة واضحة: ما

هو الموضوع عند العقلاء للحكم بالنقل و الانتقال، هو العقد المشتمل على الرضا، و إذا رضي المالك في الجمعة بذلك العقد، يكون عقد يوم السبت تمام الموضوع للأثر و الحكم، فلا تخلط.

و يشكل ثالثا: بلزوم تقدّم المعلول على علّته، لأنّ العلّة هي الإجازة، و الملكيّة تحصل في الزمن قبل زمانها «1».

و فيه: أنّها متأخّرة عنها في الوجود و متقدّم على علّتها زمان وجودها، أي الإجازة في يوم الجمعة متقدّمة على حصول الملكيّة في يوم الخميس، لأنّها بها وجدت و اعتبرت، إلّا أنّ زمان اعتبار تلك الملكيّة متقدّم.

و ممّا أشير إليه يظهر وجه اندفاع ما قيل: «من أنّ هذا النحو من النقل ينافي قاعدة لحوق الشروط بالمقتضي و بالأسباب» «2» انتهى.

وجه الظهور: أنّ هذا ليس منافيا لها، لتأخّر الأثر في الرتبة عن المؤثّر، و لا دليل على لزوم كون زمان الأثر، متأخّرا عن زمان الشرط الدخيل في تأثير العقد المتقدّم.

______________________________

(1) الإجارة، المحقّق الرشتي: 180- 181.

(2) نفس المصدر: 181- السطر 8.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 126

و ربّما يشكل رابعا: بلزوم الجمع بين المالكين العرضيّين المستقلّين على مملوك واحد بعد الإجازة في الزمن المتوسّط بين السبت و الجمعة، و على مملوك واحد في الزمن المتأخّر عن الإجازة «1»، و ذلك لأنّ ذات المبيع كانت في يوم الاثنين مثلا للمالك الأوّل، و في نفس ذلك اليوم ملكا للمشتري.

و هذا يندفع بما مرّ: من أنّ اختلاف زمان الاعتبار يرفع هذه الغائلة و إن اتّحد زمان المعتبر.

و أمّا ثمرة تلك الذات الباقية إلى ما بعد الإجازة، فهي ملك المالك الأوّل و المشتري فعلا، مع اتحاد زمان الاعتبار و المعتبر:

أمّا أنّها للمالك الأوّل، فلأنّها من منافع ملكه، و هي

ليست مورد المعاملة.

و أمّا أنّها للثاني، فلأنّها من منافع ملكه، و ثمرة اعتبار الملكيّة له بعد الإجازة من حين العقد، كونها له، و لا يندفع بما أشير إليه بالضرورة.

و يجاب عنه: بأنّ تجامع المالكين على ملك واحد بحكم العقل غير ممنوع «2»، لأنّ الملكيّة تعتبر من كون الشي ء في سلطانه، و لا منع من كون الشي ء الواحد في سلطان الاثنين.

و توهّم تقوّم انتزاعها عنه بالسلطنة المطلقة على جميع التصرّفات الناقلة و غير الناقلة، و على منع الغير عن التصرّف فيه، في

______________________________

(1) لاحظ منية الطالب 1: 240- السطر 20، البيع، المحقّق الكوهكمري: 367.

(2) البيع، المحقّق الكوهكمري: 370- 371.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 127

غير محلّه، ضرورة أنّ منع الغير ليس داخلا في ماهيّة الملكيّة، و لا في ماهيّة منشئها، بل هو من الأحكام العقليّة للملكيّة الاعتباريّة، و لا منع فيما إذا اجتمع المالكان على ملك واحد من الالتزام بانسلاب هذا الحكم العقلائيّ، فكلّ واحد منهما يتمكّن من التصرّف في العين الموجودة، و لا يصحّ له منع الغير، كما في الأخماس و الزكوات، فإنّ لكلّ فقير التصرّف في جميع الزكوات، و لا يجوز له منع الآخر عن التصرّف فيه، كما هو رأي جماعة في تلك المسألة «1».

و لذلك صرّح الفقيه اليزدي- على ما ببالي- في «ملحقات العروة» بتصوير المالكين المستقلّين على ملك واحد «2».

فبالجملة: لا وجه لدعوى امتناع ذلك عقلا. نعم دعوى أنّه أمر لا يساعده العرف، هي أمر آخر لا يبعد تماميّته.

و ممّا ذكرناه إلى هنا يظهر: أنّ ما سلكه الأستاذ العلّامة الحجّة الكوه كمري قدس سره من الإمكان العقليّ «3»، في محلّه، و لكن لا يخلو ما أفاده في طريق إثباته من المناقشات،

و لا حاجة إلى ذكرها، و لا إلى ذكر الوجوه الأخر المتوهّمة في ممنوعيّته، لأنّ المسألة بعد ذلك صارت كالنار على المنار، و كالشمس في رائعة النهار.

______________________________

(1) لاحظ ملحقات العروة الوثقى 3: 123.

(2) ملحقات العروة الوثقى 3: 123.

(3) البيع، المحقّق الكوهكمري: 370- 371.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 128

عن الفضوليّ، لعدم دخالته في الصحّة، فيلزم تكرّر المبادلة الاعتباريّة، إحداها، من الفضوليّ، و الأخرى: من المالك، و لا شبهة في أولويّة الثانية في التأثير من الاولى، فتكون الإجازة مظهر المبادلة الاعتباريّة الواقعة في أفق نفس المالك، و تمام السبب للنقل و الانتقال.

أقول: المشهور كون الإجازة ناقلة، بمعنى دوران أمرها بين أحد الأمرين أو الأمور، من غير دخالة اختيار المالك في ذلك، و الذي هو المختار حسب القواعد: أنّ أمر ذلك بيد المالك، فإن شاء أجاز من حين، و إن شاء أجاز من رأس، و قد ذكرنا ذلك في الفسخ أيضا، فليست ناقليّة الإجازة قهريّة، و سيظهر لك وجهه إثباتا «1»، و لا مانع من الالتزام به ثبوتا، لما عرفت فتدبّر.

بين الشيئين، و المتضايفان متكافئان قوّة و فعلا.

نعم، يأتي وجه تصحيح الوجه الثاني المساوق مع قول بعض

______________________________

(1) البيع، المحقّق الكوهكمري: 354.

(2) يأتي في الصفحة 138 و ما بعدها.

(3) انظر الفصول الغرويّة: 80- السطر 36، و منية الطالب 1: 234- السطر 5.

(4) الفصول الغرويّة: 80- السطر 36، مستند الشيعة 2: 367- السطر 9.

(5) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 162.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 132

المحشّين: بأنّ المعتبر هو العقد الذي يتعقّبه الإجازة «1»، فانتظر.

فما أفاده «الكفاية»: من إرجاع الشرط المتأخّر إلى المقارن، بدعوى «أنّ الشرط أمر لحاظيّ، و لا مانع عند ذلك من كون الملحوظ متأخّرا» «2» غير قابل للمصير إليه، لأنّ ذلك يرجع إلى كون الإجازة الواقعيّة أجنبيّة، فيصير من قبيل الوجه الأوّل، و لو كانت الإجازة بالحمل الشائع مبدإ اعتبار التقدّم، فهو ممتنع، لعدم تحقّقها.

فبالجملة: الإجازة إمّا هي بمفهومها الذهنيّ دخيلة، أو بما هي كاشفة عن الإجازة الواقعيّة كشفا محضا، أو هي مع دخالة تلك الإجازة في الإجازة الملحوظة، لا سبيل إلّا إلى الثالث، و إذن يتعيّن كونها بوجودها دخيلة، لا في حال عدمها، و حيث لا وجود لها فلا صحّة لتلك الإجازة المقارنة.

لهذا الشرط، أنّ الالتزام بالشرط الاصطلاحيّ مع كون العقد صحيحا بالفعل غير ممكن، و لا يشتهي أحد إثبات إمكان ذلك، لأنّ معنى الشرط الاصطلاحيّ، هو الدخالة في الصحّة الفعليّة التي يترتّب عليها سقوط الأمر في التكاليف، و الملكيّة فيما نحن فيه، و حيث إنّ المفروض عدم وجوده، فكيف يعقل كونه صحيحا بالفعل؟! و الصحّة التأهّلية غير مقصودة، لأنّها ممكنة بلا إشكال، كما لا يخفى.

مقيّدة بالمعلول، و لا بإطلاقها مؤثّرة، بل المؤثّر هي الحصّة، من النار، فليتدبّر.

و أنت خبير بما فيه، ضرورة أنّ الأمر في التكوين كما أفاده، لأنّ النار بشرط زائد على ذاتها ليست محرقة، و لكنّ حصول الأثر متقوّم بالمماسّة و الشرائط الأخر في القابل، و لكنّ الأمر في التشريع ليس كما توهّمه، لأنّ العناوين المطلقة لا تخرج عن الإطلاق إلّا بالتقييد، و ما دام لم يلحق بها التقيّد- الذي لا يتصوّر إلّا من قبل الأمر الخارج- لا يمكن أن تنطبق على المقيّد.

مثلا: الإنسان إمّا ينطبق على الروميّ و الزنجيّ، أو لا ينطبق إلّا على الروميّ، و هذا لا يمكن إلّا مع التقييد بقيد، و أمّا تضيّقه قهرا من غير لحاظ الإضافة الخاصّة، فغير ممكن.

فإذا احتاج العقد إلى لحاظ الإجازة، فيرجع إلى ما أفاده «الكفاية» «1» و يتوجّه إليه ما مرّ «2»، فليتدبّر. فكون الموضوع هو العقد

______________________________

(1) كفاية الأصول: 118- 119.

(2) تقدّم في الصفحة 132.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 135

الذي لا ينطبق إلّا على الملحق به الإجازة، غير معقول إلّا بالتقييد، فلا تخلط.

و التأخّر الواقعيّين، فتكون القطعة الموجودة مقدّمة على المعدومة بواقع التقدّم، لا بعنوانه.

فعلى ما تقرّر، يسري الحكم في الزمانيّات تبعا للزمان تبعيّة واقعيّة.

بل الأمر في الزمانيّات مثله، لأنّ الزمان يعتبر من تدرّج الجواهر في ذاتها، على ما اشتهر أخيرا في المسألة، فلكلّ قطعة من المتحرّك تقدّم على المتأخّر تقدّما ذاتيّا واقعيّا، فإذا أتى المكلّف بالصوم في النهار، فإمّا

______________________________

(1) مناهج الوصول 1: 341- 342، تهذيب الأصول 1: 213- 214.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 136

يأتي بحسب الواقع بالأغسال الليليّة، أو لا يأتي، فإن أتى بها فالصوم مقدّم عليها، و إلّا فلا، ضرورة أنّ مع ترك الأغسال لا تقدّم للصوم عليها، لا تقدّما إضافيّا، و لا واقعيّا، لعدم معقوليّة التقدّم الواقعيّ على المعدوم، و لا الإضافيّ.

و فيما نحن فيه إذا التحقت الإجازة، فيكون العقد متقدّما واقعا، و إلّا فلا تقدّم له عليها، فما هو الموضوع هو العقد المتقدّم على الإجازة بواقع التقدّم، و هو حاصل من أوّل وجوده، و ليس مراعى بأمر متأخّر، لأنّه إمّا بحسب الثبوت يوجد، فهو صحيح بالفعل من أوّل الأمر، لأنّ تقدّمه الواقعيّ ليس مرهونا بشي ء حتّى يكون مراعى به، أو لا يوجد، فهو باطل من رأسه.

نعم، بحسب الإثبات مجهول، و لا ضير فيه كما لا يخفى.

و الذي يقرّب هذه المقالة التدبر في العلّة و المعلول، فإنّهما معا في الوصف، و ليسا معا في الذات، فلا بدّ من الالتزام بأنّ العلّة متقدّمة بواقع التقدّم على معلولها، كما هو الظاهر.

أقول: ما أفاده- مدّ ظلّه- لا تنحلّ به المعضلة، و لا ترتفع به الغائلة، و ذلك لأنّ معنى واقع التقدّم هو التقدّم بالذات و التقدّم الذاتيّ، و معنى هذا التقدّم هو انتزاع

هذا العنوان من ذاته بذاته، و لا دخالة لأمر آخر في ذلك، و حيث إنّ التقدّم بذاته يقتضي عنوان «التأخّر» في انتزاعه من الشي ء المتقدّم، فيكون من المحمولات بالضميمة، لا خارج المحمول.

و على التقديرين- أي على تقدير انتزاعه من احتياجه إلى لحوق أمر، أو انتزاعه مع الاحتياج- لا يمكن حلّ الإشكال، للزوم أحد أمرين: إمّا

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 137

عدم الاحتياج إلى لحوق الإجازة، و هو باطل قطعا، أو الاحتياج إليه في الانتزاع، فلا يكون صحيحا بالفعل إلّا على وجه مضى امتناعه في نقد كلام الآخرين «1».

و بعبارة أخرى: موضوع الحكم إمّا العقد المطلق، أو المقيّد بواقع التقدّم، و هذا القيد أمر زائد على ذاته، فيكون من المحاميل بالضميمة، و عند ذلك تعود الغائلة من رأس، كما هو الظاهر.

في السرمد» «1» و مٰا أَصٰابَ مِنْ مُصِيبَةٍ فِي الْأَرْضِ وَ لٰا فِي أَنْفُسِكُمْ إِلّٰا فِي كِتٰابٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ نَبْرَأَهٰا «2».

و ما يتراءى في الأدلّة من أنّ الصوم صحيح بشرط الإتيان بالأغسال الليليّة «3»، لا ينافي كونه معلوما لمن صدرت عنه الرواية، و يعلم أنّه يأتي بها، لما يرى الكينونة السابقة على تلك الأغسال المستلزمة لتحقّقها في اللاحق. و تفصيل المسألة على وجه صحيح خال من الأوهام، يطلب من كتابنا «القواعد الحكميّة» «4».

فبالجملة: لا تأخّر و لا تقدّم في بعض الآفاق، و لا ينبغي الخلط بين الحكّام من حيث الوجود، و من حيث مرتبته.

المطلق فعلا المعلّق على أمر، فإنّه لا يمكن أن يحكم عليه: بأنّه معتبر في العقد، لأنّ القضيّة الموجبة بحكم القضيّة الفرعيّة، تحتاج إلى الموضوع.

فما أورد عليه «2» و إن كان يقتضيه ظواهر بعض عباراته، إلّا أنّ قياسه المسألة بالإذن التقديريّ، و صراحة كلامه في الحكم على الرضا التقديريّ: بأنّه كاف، قرينة على إرادته من ذلك ما ارتضى به

______________________________

(1) حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 144- السطر 31.

(2) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 149- السطر 5، حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 131- السطر 28.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 140

الأصحاب في الإذن التقديريّ، و هو الارتكازيّ الموجود بالنسبة إلى العناوين الكلّية المنطبقة على المصاديق الخارجيّة، المختلف فيها تشخيصا و علما.

ثانيهما: هذا الشرط حاصل من أوّل الأمر إذا لحقته الإجازة، فليست الإجازة شرطا اصطلاحيّا، بل هي كاشفة عن وجود الشرط حين العقد، و ليست هي إلّا مكاشفة محضة.

و لكنّه ليس عين الوجه الأوّل، لأنّ الكشف المحض معناه عدم احتياج العقد في التأثير إلى الرضا مطلقا، فعليّا كان، أو تقديريّا، و هذا معناه الكشف عن الشرط غير المتقوّم بأمر متأخّر، فلا يكون مثل الوجه الثاني، فإنّه متقوّم بالمتأخّر واقعا أو لحاظا، و هذا يستلزم الإشكالات العقليّة كما عرفت، فهذا الوجه أمر متوسّط بين الكشف المحض، و الكشف بالمعنى الثاني.

و المراد من «كاشفيّة الإجازة» هو أنّ الرضا المظهر الفعليّ، دليل على أنّه كان يجيز العقد من أوّل وجوده، فرضاه التقديريّ كان موجودا، و لكن لا دليل على أنّه ينفذ العقد، لأنّ مجرّد كون العقد موافقا لمصالحه لا يستدعي نفوذه، لإمكان عدم قيام الإنسان بمصالحه، فلا بدّ من الأمارة العقليّة على ذلك، و ليست هي إلّا الإجازة المتأخّرة.

انتهى ما أوردنا من كلامه و إن لا يساعده بعض تعابيره، و إلّا فيتوجّه إليه بعض الإشكالات الواضحة.

و أنت خبير بما في مرامه فقها، و التفصيل في محلّ آخر، ضرورة لزوم جواز التصرّف فيما إذا نهى زيدا عن التصرّف، و كان زيد صديقه،

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 141

فإنّ السخط الفعليّ منه موجود بالنسبة إلى زيد، و مجرّد انطباق الكلّي المورد للطيب و الرضا، لا يورث صحّة التصرّف، لأنّ مبادي السخط و الكراهة و إن كانت خطأ في التطبيق، تورث الكراهة الفعليّة.

و لو كان المناط العلم بالمصالح، فلا بدّ من درج المصالح الأخرويّة في الدنيويّة، فيلزم الهرج و المرج، لإمكان تصرّف كلّ أحد في مال الآخر قائلا: بأنّه عالم بأنّ في ذلك مصلحة أخرويّة له، كما لا يخفى.

و لو سلّمنا ما أفاده فلا نسلّم الأمر فيما نحن فيه، لإمكان انقلاب المصالح من أوّل وجود العقد إلى حين الإجازة، فيلزم على قوله التفصيل بين الفروض المتصوّرة، فما كان من العقود ذا مصلحة حين العقد فيصحّ من رأس، و ما كان ذا مصلحة بعد اليومين فيصحّ بعد اليومين، و ما كان ذا مصلحة حين الإجازة فيصحّ من حينها، و لا أظنّ التزامه قدس سره بذلك.

بالمخصّص الشرعيّ.

و من الغريب الإشكال عليه: «بأن لا ضابطة للكشف الحكميّ، فإنّه مع ترتيب جميع الآثار، لم يكن فرق بينه و بين الكشف في مقام العمل» «2» انتهى!! و ما فيه غير خفيّ.

نعم، ليس مطلق العناوين قابلا للقسمة إلى الواقعيّ و الحكميّ، مثلا الحجّة ليست قابلة لأن توصف ب «الحجّة الحكميّة» قبال الحجّة الواقعيّة، ضرورة أنّ هذه الأمور لا ثبوت لها، و لا تكوين لماهيّتها، بل هي بتمام الهويّة أمر إثباتيّ، فما كان ذا آثار الحجّية فهو حجّة، و ليس حجّة حكميّة.

و من ذلك القبيل كثير من الأمور الاعتباريّة، كالملكيّة و السلطنة، فإنّ الملكيّة تعتبر من كون تصرّفات الإنسان في مال، نافذة و موردا لتنفيذ القانون الإلهيّ، و لو كانت آثار الملكيّة ساقطة من رأس لا يعتبر عنوانها.

بل المعروف سقوط الملكيّة بسقوط الآثار و الأحكام، فعليه لو كانت العين في يد المالك الثاني من أوّل الأمر، و كانت منافعها و نماءاتها تحت سلطانه بحكم الشرع، فقهرا ينتزع من ذلك مالكيّته للعين، لعدم احتياج اعتبار الملكيّة إلى إمكان استيفاء جميع الآثار، و إلى ترتّب جميع الأحكام العقلائيّة بالضرورة.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 128- السطر 36.

(2) حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 128- السطر 34.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 143

فالقول بالكشف الحكميّ يرجع في الحقيقة إلى اعتبار الملكيّة واقعا، مستندا إلى الأدلّة الخاصّة لا العقد، و هذا معناه أنّ العقد ملغى، و الإجازة المتعلّقة به تمام الموضوع لاعتبار الملكيّة العقلائيّة من حين وجود العقد، لأنّ القانون الإلهيّ النافذ بين هؤلاء العقلاء، أمر بترتيب آثار الملكيّة فالحكم الوضعيّ كما يمكن أن يجعل مستقلّا، أو يحصل بحصول علّته العرفيّة، يمكن أن ينتزع من الأحكام الإلهيّة النافذة

في طائفة من البشر، فافهم و تدبّر.

ثمّ إنّ الالتزام بهذا الرأي لو اقتضاه الدليل، فهو ممّا لا بأس به، إلّا أنّك ستقف على أنّ الحقّ حسب الأدلّة خلافه، و من المعلوم أنّ توصيف الكشف ب «الحكميّ» لأجل اتصاف المنكشف- و هي الملكيّة- بذلك، فلا تخلط.

قبل الإجازة فقد زنى، و لكن ليس عرقه بعد الإجازة عرق الجنب من الحرام، الاعتبار البقاء فيه، فتدّبر.

أقول: هذا هو الذي يظهر من العلّامة النائينيّ رحمه الله «1» بإضافات منّا تقريبا لمرامه، و تحريرا لمقصده، و الظاهر أنّه أراد بما أفاده الكشف الحقيقيّ المتوسّط، لا الحكميّ المتوسّط، لأنّه يرجع إلى ما رامه

________________________________________

خمينى، شهيد، سيد مصطفى موسوى، كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، 2 جلد، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره، تهران - ايران، اول، 1418 ه ق

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)؛ ج 2، ص: 144

______________________________

(1) منية الطالب 1: 241- السطر 4، المكاسب و البيع، المحقّق النائيني 2: 85- 88.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 145

شريف العلماء رحمه الله «1» لأنّه أيضا لا يقول بترتيب جميع الآثار، بل مقصوده ترتيب الآثار الممكنة، كما صرّح به الناقل عنه «2».

و أنت خبير: بأنّ الكشف الحقيقيّ إن كان ممكنا، فلا يفرّق بين العين و منافعها. مع أنّ الأظهر أنّ مقصوده النقل من أوّل الأمر بالنسبة إلى الآثار، و هذا هو الانقلاب الذي قد فرّ منه، و صرّح بامتناعه، ضرورة أنّ معناه كون النماءات في الزمن المتوسّط للمالك الأوّل، لاقتضاء ناقليّة الإجازة ذلك، و كونها في ذلك الزمان بعد الإجازة للمالك الثاني، قضاء لحقّ الكشف. و لعلّ ما ذكره أسخف ما قيل في المسألة، أو أراد أمرا آخر خفي علينا.

و لو رجع إلى ما صحّحناه عقلا من الناقليّة، فلا وجه للتفكيك بين العين و آثارها، و اعتبار مالكيّة العين و مملوكيّتها باعتبار آثارها، و إلّا فلا معنى للاعتبار المزبور كما لا يخفى.

هذا مع أنّ الإجازة متعلّقة بمضمون العقد، فإن أثّر فلازمه انتقال العين، و لازم

مالكيّتها ملكيّة توابعها تبعا، و إن لم يؤثّر فلا معنى لتأثيرها، و لا كاشفيّتها عمّا هو الأجنبيّ عنها، كما صرّح بذلك نفسه الشريفة رحمها اللّه تعالى «3».

أقول: هذه هي الأقوال و المحتملات في النقل و الكشف، و ما عن

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 141.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 133- السطر 16.

(3) منية الطالب 1: 241- 242.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 146

صاحب «الكفاية» «1» ربّما يرجع إلى ما ذكرناه في أقسام النقل، و ذكرنا هناك إمكانه العقليّ، فليس قسما على حدة، و لا يعدّ من الكشف لا موضوعا، و لا حكما.

مالكيّة المجيز، كونه حين الإجازة مالكا، و قضيّة كاشفيّة الإجازة أنّه ليس مالكا، و هل هذا إلّا الالتزام بما لا وجه له؟! و القول: بأنّه مالك ظاهرا و إن لم يكن مالكا واقعا، ينافي ما عليه أصحاب هذا القول من أنّه- أي الكشف- مطابق للقواعد العقلائيّة، من غير الحاجة إلى التمسّك بالاستصحاب في المسألة.

فبالجملة: إمّا لا حاجة إلى الإجازة من خصوص المالك، لأنّه كالأجنبيّ، أو تكون الإجازة ناقلة.

و دعوى الملك المتزلزل، بأن يكون العقد مؤثّرا و ناقلا من الحين، و لكن للمالك الردّ و الإجازة، غير مسموعة، و لا يلتزم به القائلون بالكشف.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 148

و القول بكفاية إجازة من كان مالكا، أو من هو المجهولة مالكيّته، واضح الضعف، و في غاية السقوط، لشهادة وجدانهم على أنّ من يجيز هو المالك المعلومة مالكيّته واقعا و ظاهرا.

ثالثها: بناء العقلاء و مرتكز العرف على أنّ العقد بدون الإجازة ليس بشي ء، و لا يكون موضوعا لحكمهم بالنقل و الانتقال، و هذا هو الظاهر الذي لا غبار عليه، و لا شبهة تعتريه، فعليه يلزم رجوع الكشف الحقيقيّ إلى الحكميّ، لأنّ حكم العقلاء خلاف ما استظهروه من النصوص الخاصّة في المسألة.

فتوهّم أنّ الكشف الحقيقيّ و إن لم تساعد عليه القواعد العامّة، إلّا أنّه منع من قيام الأدلّة الخاصّة عليه، فاسد، لأنّه يخرج عن كونه حقيقيّا، كما لا يخفى.

رابعها: يلزم على الكشف إشكالات يشكل الفرار منها، خصوصا على بعض أنحائه:

فمنها: أنّ المالك المريد للإجازة في الغد، لا يجوز له التصرّف قبل الإجازة، لأنّه من التصرّف في مال الغير.

و منها: أنّ المشتري العالم بالإجازة فيما بعد، يجوز له التصرّف فيما انتقل إليه، لأنّه ماله.

و منها: أنّ المردّد

في لحوق الإجازة- مشتريا كان، أو مالكا- ممنوع عن التصرّف، لأنّ احتمال كونه ملكا لأحدهما، مساوق لاحتمال كونه ملكا للآخر، فالمالك ممنوع للاحتمال المذكور، و هكذا المشتري.

و أمّا التمسّك بالاستصحاب فسيأتي ما فيه في المرحلة الثانية.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 149

و توهّم جواز ترتيب جميع آثار الملك للمالك و إن كان بناؤه على الإجازة، غير تامّ، لعدم الدليل عليه، و قضيّة القواعد ما عرفت، و يكفي لوهن القول بالكشف ما ذكرناه.

و منها: جواز الوطء قبل لحوق، الإجازة، بعد كونه بانيا على إجازته، أو عدم كونه زنا فيما إذا تردّد، ثمّ لحقت الإجازة. و التفريق بين الآثار من ضيق الخناق، و إلّا فقد عرفت عدم تماميّته.

و منها: أنّ المالك لو مات قبل الإجازة، فإن قلنا بانتقال حقّ الإجازة فهو، و لكنّه ممنوع، لعدم كونها حقّا شرعيّا، و لعدم الدليل على تورّثها، فعليه يلزم كون المال مردّدا بين الوارث و المشتري، و لا دليل على تورّثهم، للشكّ في أنّه ملك المشتري.

و منها: غير ذلك، و في ذلك غنى و كفاية.

و إمكان دفع ما ذكرنا غير كاف للمصير إلى القول بالكشف، لأنّ بناء العقلاء و مرتكزهم على خلافه، فما صنعه الأصحاب في البحث الآتي حول بيان ثمرة الخلاف، لا ينافي كون هذه الأمور من الموهنات للقول بالكشف، خصوصا الكشف الحقيقيّ، و ذلك لأنّ مبنى الكشف ليس إلّا دعوى: أنّه قضيّة الجمع بين القواعد، و إذا كان مستتبعا لما أفيد يعلم: أنّ الأمر ليس كما توهّم.

أنّ الابن الذي باع الوليدة كان صغيرا، فكان على المشتري أن لا يستولدها، لظهور حاله في عدم كونه مأذونا، و لا أقلّ من الشكّ، و مع ذلك ترك عليه السلام نهيه عمّا صنع بالوليدة، و لا يصحّ ذلك إلّا على الكشف. و إلحاق الولد بالوليدة بعد الإجازة دليل الكشف، و هكذا عدم تغريم القيمة بالنسبة إلى المنفعة المستوفاة.

و كذا خبر عروة «2»، فإنّ إقرار صحّة البيع المترتّب على شرائه الأوّل بقوله: «بارك الله لك في صفقة يمينك» لا يصحّ على النقل، للزوم جواز التصرّف في المثمن، مع كونه باقيا على ملك المشتري الثاني قبل صدور الإجازة من البائع الأوّل، الذي باع الشاتين بدرهم، فتعيّن القول بالكشف.

بل مصحّحة أبي عبيدة «3» في إرث الزوجة- بعد البلوغ و الحلف- من الزوج الميّت صريحة في الكشف، إذ على تقدير النقل لم يكن ذلك من الإرث في شي ء، بل هو الحكم القهريّ على ورثة الميّت بأخذ المال من يدهم بعد الانتقال إليهم.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 21: 203، كتاب النكاح، أبواب نكاح العبيد و الإماء، الباب 88، الحديث 1، تهذيب الأحكام 7: 488- 1960.

(2) مسند أحمد بن حنبل 4: 376، مستدرك الوسائل 13: 245، كتاب التجارة، أبواب عقد البيع و شروطه، الباب 18، الحديث 1.

(3) الكافي 7: 131- 1، وسائل الشيعة 26: 219، كتاب الميراث، أبواب ميراث الأزواج، الباب 11، الحديث 1.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 151

و أيضا: حكمة عليه السلام بعزل ميراثها من تركته حتّى تبلغ و تجيز، فلو لا أنّها كاشفة كان العزل منافيا لقاعدة السلطنة، إذ غاية ما يمكن تحقّق إجازة الزوجة بعد البلوغ، و حصول النقل إليها بعد الإجازة، فقبلها يكون العزل من قبيل

القصاص قبل الجناية.

و توهّم: أنّ العزل خلاف القاعدة على تقديري النقل و الكشف، لأنّ قضيّة الاستصحاب عدم تحقّق الإجازة، غير تامّ، لإمكان فرض العلم بتحقّق الإجازة، كما لا يخفى.

هذا، و يدلّ على الكشف أخبار تحليل الخمس «1»، بل قيل: «هي كالصريحة في ذلك» «2» نظرا إلى كون التحليل الصادر عنهم عليهم السلام لآحاد الرواة بعد التصرّفات، بل في بعضها تحليل الابن عمّا اكتسبه أبوه في عهد كونه من ولاة بني أميّة و عمّالهم، فإنّ ظاهر التحليل الحكم بصحّة التصرّفات، لا إنشاء عطيّة جديدة لما في أيديهم، أو إبراء جديد لما في ذمّتهم من الغرامات.

و كذا يدلّ عليه ما رواه «الوسائل» في الباب العاشر كتاب الوديعة، عن الشيخ بإسناده عن مسمع أبي سيّار قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إنّي كنت استودعت رجلا مالا فجحدنيه، و حلف لي عليه، ثمّ جاء بعد ذلك بسنين بالمال الذي كنت استودعته إيّاه، فقال: هذا مالك فخذه، و هذه أربعة آلاف درهم ربحتها في مالك، فهي لك مع مالك،

______________________________

(1) وسائل الشيعة 9: 543، كتاب الخمس، أبواب الأنفال، الباب 4.

(2) الإجارة، المحقّق الرشتي: 186- السطر 2.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 152

و اجعلني في حلّ، فأخذت المال منه، و أبيت أن آخذ الربح، و أوقفت المال الذي كنت استودعته، و أتيت حتّى أستطلع رأيك، فما ترى؟

قال فقال: «خذ الربح، و أعطه النصف و أحلّه، إنّ هذا رجل تائب، و الله يُحِبُّ التَّوّٰابِينَ» «1».

و الإشكال في سنده بعدم توثيق أوائل السند «2»، ممكن الدفع، لفتوى الأصحاب- كما يظهر من «الوسائل»- بها، و لوجودها في «الفقيه» «3» و لوجود ابن محبوب- و هو الحسن بن محبوب الذي هو من أصحاب

الإجماع- و محمّد بن عليّ بن محبوب القمّي الأشعريّ اللذين عرف من حالهم عدم بنائهم على نقل مطلق الأحاديث، و لما تقرّر منّا: من أنّ الذي لا يكون خبره حجّة هو المتّهم في قوله، و لا يشترط الوثاقة المصطلحة «4»، فتدبّر و تأمّل.

و الشبهة في دلالتها: بأنّها على خلاف القاعدة، لظهور حال الراوي في أنّه اتّجر على الذمّة، فلا يكون الربح لصاحب المال «5».

مدفوعة أوّلا: بأنّ من المحتمل كون الوديعة عروضا، و لا منع من إطلاق «المال» عليه، و لا ينافيه إرجاعه إليه بربحه، لأنّه بعد السنين رجع إليه كما هو المتعارف، فإذن تنبّه إلى خيانته، فأتاه و أدّى ربحه

______________________________

(1) وسائل الشيعة 19: 89، كتاب الوديعة، الباب 10، الحديث 1.

(2) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 184.

(3) الفقيه 3: 194- 5.

(4) تحريرات في الأصول 6: 539- 540.

(5) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 183- 184.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 153

إلى صاحبه.

و ثانيا: ما اشتهر «من أنّ المال المشتري بالثمن الكلّي، ينتقل إلى البائع انتقالا صحيحا و لو كان مريدا ردّ الثمن المسروق إليه» غير تامّ عندنا، فلعلّه كان في القصّة المزبورة من هذا القبيل.

و ثالثا: لا منع من الالتزام بخلاف القاعدة من هذه الجهة، بعد كونها موافقة لقاعدة الكشف، أي أنّ مفاد الرواية لزوم إرجاع الربح إلى صاحبه، و هذا لا يصحّ إلّا على الكشف، بناء على ظهور حال الراوي في اتّجاره كثيرا، فأوقع التجارات المترتّبة الفضوليّة على الوديعة أوّلا، و على عوضها المأخوذ ثانيا، و هكذا حتّى ربح أربعة آلاف درهم، و لا معنى لكون الربح له إلّا على الكشف.

و بعبارة أخرى: الربح كالنماء، فكما أنّ النماء على النقل للطرف،

و على الكشف للمجيز، فكذلك الربح، و قضيّة الرواية أنّ الربح للمجيز، فيعلم منه: أنّ بإجازته يكشف أنّ ما استربح الراوي، واقع على ملك المجيز.

و إن شئت قلت: في مراد السائل احتمالان:

أحدهما: كونه اتّجر بماله و استربح.

ثانيهما: أنّه اشترى بماله حيوانا أو بستانا ذا نماء و ثمرة، فاستربح ببيع الثمرات و النماءات و ببيع نفس العين.

فعلى الأوّل: يكون الربح لصاحب المال.

و على الثاني: يكون الربح على النقل لصاحب المتاع الذي اشتراه فضولا.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 154

و حيث إنّ في الجواب ترك الاستفصال، يعلم أنّ الحكم مبنيّ على الكشف، لأنّ الربح على الكشف لصاحب المال على الاحتمالين.

فبالجملة: قضيّة هذه المآثير معتضدة بفهم الأكثر، هو الكشف، سواء قلنا: بأنّه موافق للقاعدة، أو مخالف.

دلالة جملة من الأخبار، و صراحة طائفة في الكشف «1»، غير قابل للتصديق.

و توهّم: أنّ النقل المزبور خلاف الاتّفاق المحكيّ في كلام بعضهم، في غير محلّه، لظهور كلمات جماعة- و منهم المحقّق «2» و الشهيد الثانيين «3»- في ذهابهم إليه، لأنّ استدلالهم: بأنّ الإجازة تورث نفوذ مفاد العقد من الأوّل يقتضي ذلك.

و لعمري، إنّه أمر عرفيّ، و موافق للعقل، ضرورة أنّ لكلّ موجود زمانيّ- حقيقيّا كان، أو اعتباريّا- مبدأ، فالمنشأ بالإنشاء الفضوليّ وجد مثلا في يوم الجمعة، من غير كون يوم الجمعة داخلا في الإنشاء و المنشأ بمفهومه، بل هو من لوازمه الطبيعيّة القهريّة، فإذا أجاز المالك ما أوجده و أنشأه فيصير هو نافذا، و معنى ذلك أنّه بعد الإجازة و بالإجازة يصير موضوعا لحكم العقلاء، فما أورد عليهما الشيخ الأعظم «4» في غاية الوهن.

نعم، بناء على ما مرّ منّا فإنّ أمر ذلك بيد المالك، و ليس تأثير العقد من الأوّل أو من حين الإجازة أمرا قهريّا، و من الأحكام الشرعيّة الخارجة عن اختيار المالك بل اختياره بيده، إن شاء أجاز العقد مشيرا

______________________________

(1) الإجارة، المحقّق الرشتي: 186- السطر 2.

(2) لاحظ جامع المقاصد 4: 74- 75.

(3) مسالك الأفهام 1: 134- السطر 36.

(4) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 132- السطر 7.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 156

إلى مبدإ وجوده مجرّدا من الزمان، و إن شاء أجاز من الحين، أو من الحدّ المتوسّط بين الحدّين، من غير دخالة زمان الحال في حقيقة العقد، فإذا قال: «أجزت من الحين» فنظره إلى أمر آخر يرشد إليه بذلك.

و هذا نظيره في المشتقّات، فإنّ القائلين بالأخصّ يقولون: إنّ الموضوع له هو الذات المتّصفة بالفعل، أو في هذه الحال، من غير النظر

إلى أخذ هذه العناوين في الموضوع له، بل نظرهم إلى جعلها معرّفات إلى ما هو مقصودهم، فافهم و لا تخلط.

فبالجملة: ما توهّمه القوم كلّهم في هذه المسألة غير صحيح، فإذا كان المالك بالخيار، فهو يتوجّه إلى ثمرة النقل من الأوّل، و نتيجة النقل من الحين، فإن وافقه الأصيل على إجازته من الحين فهو، و إلّا فيمكن إثبات الخيار للأصيل، لظهور العقد في كونه مؤثّرا من ابتداء وجوده، حتّى يكون نماءات العين داخلة بتبعها في ملكه.

نعم، مع توجّهه إلى أنّ الطرف فضوليّ لا يثبت الخيار، فليتدبّر.

السبب بها، بل الفسخ هو حلّ العقد، و مقتضى ذلك عرفا و عقلا رجوع كل من العوضين إلى المالك الأوّل.

فبالجملة: لا شبهة في المثال المعروف، من أنّ البائع لا يستقيل إلّا بأخذ أجرة السنة، و لا يعقل ذلك إلّا برجوع المنفعة إلى ملكها، أو اكتشاف أنّ المنفعة كانت في ملكه، و حيث لا وجه للأوّل، لعدم السبب للرجوع، فلا بدّ من الاكتشاف. و ما قيل على القول بالكشف في الإجازة، يأتي على هذه المقالة في الإقالة المفروضة.

أقول أوّلا: المعروف و المشهور بل و هو المتّفق عليه «أنّ الفسخ

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 132- السطر 7.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 158

حلّ العقد من الحين» «1» لأنّ العقدة الباقية تنحلّ به، و لو كان حلّه من الأوّل فهو اعتبار إعدام العقد كما لا يخفى، و قد ادّعى الأصحاب أنّه من الأمر الواضح «2».

و ثانيا: الالتزام بالكشف هنا، لا يستلزم كونه مطابقا للقاعدة في الإجازة، ضرورة أنّ الفسخ لو كان عقدا جديدا- كما احتمله بعض، أو قوّاه- فلا منع من تقوية كونه سببا للنقل من الأوّل، فكونه كاشفا لأجل سقوط سببيّته، و إذا كانت الإجازة دخيلة في الناقليّة، و كانت متعلّقة بالعقد المقتضي للنقل من الأوّل، فلا بدّ من القول بالنقل إمّا من الحين، أو من رأس، و لا تصل النوبة إلى الكشف.

و بعبارة أخرى: من مقدّمات القول بالكشف في الفسخ المزبور، عدم كونه سببا، و لا جزء سبب، و هذا لا يتمّ في الإجازة بالضرورة.

ناقلة من الحين، و لا يتعيّن أحدها إلّا

______________________________

(1) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 151- السطر 26، حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 127- السطر 19، حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1:

147- السطر 7، هداية الطالب: 228- السطر 27.

(2) حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 127- السطر 19.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 159

بتعيين المالك المجيز، فبالإجازة يصير عمله بيعا، و من خواصّه الظاهرة نقل العينين إلى المتعاقدين، فإن أجاز من رأس على نحو ما عرفت، يصير السبب، موجودا من أوّل وجوده الإنشائيّ، و إن أجاز من الحين فهكذا، كما عرفت في مطاوي البحث مرارا.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 160

السطر 31.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 161

العقد ثبوتا و واقعا، إذا تلحق به الإجازة بحسب الواقع، فلا معنى للتفصيل المزبور. هذا كلّه بحسب الحكم الواقعيّ، تكليفيّا كان، أو وضعيّا.

و أمّا بحسب الحكم الظاهريّ، فالمشهور المعروف هو التمسّك باستصحاب عدم لحوق الإجازة «1»، فيجوز جميع التصرّفات ظاهرا، و في جوازها للأصيل إشكال و بحث يأتي من ذي قبل- إن شاء الله تعالى- فإنّ من المحتمل ممنوعيّته عنها واقعا و ظاهرا.

و ربّما يشكل ذلك، لأنّ من التصرّفات ما ينافي لحوق الإجازة، و يكون بمنزلة الردّ، كالتصرّفات الناقلة، بل و التصرّفات المغيّرة.

و لكنّه مندفع أوّلا: بما سيأتي من أنّ الردّ لا ينافي ذلك على القاعدة «2»، و قضيّة الإجماع الآتي في محلّه هو الاكتفاء بالردّ الإنشائيّ أو الفعليّ المراد به إنشاؤه.

و ثانيا: يتقوّم بالردّ بكون المالك المتصرّف، عالما بوقوع المعاملة الفضوليّة على ماله فباع، و أمّا مع جهله بذلك فلا يبعد بقاء قابليّة العقد للإجازة

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 133- السطر 32، حاشية المكاسب، المحقّق الخراساني: 62، حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 153- السطر 11، منية الطالب 1: 241- 242.

(2) يأتي في الصفحة 371- 372.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 162

ضرورة أنّ قضيّة القول: بأنّ الشرط هو التعقّب و أمثاله- ممّا يرجع إلى قيد في العقد- جريان الأصل في جزء المركّب، و انتفاء حكم المركّب بنفس التعبّد بعدم جزئه. و الأمر كذلك أيضا لو قلنا: بأنّ الإجازة شرط، و الشرط يرجع إلى القيد في الموضوع.

و أمّا لو قلنا: بأنّ العقد تمام الموضوع للنقل، و الإجازة شرط الاقتضاء، بمعنى أنّه الواسطة في الثبوت، و لا ترجع إلى قيد في الموضوع عرفا، و إن كانت الحيثيّات التعليليّة ترجع إلى التقييديّة، إلّا أنّ ذلك في الأحكام العقليّة، فلا يكفي الأصل المزبور، لأنّه لا بدّ من إثبات أمر وراء التعبّد بعدم الإجازة، و هو أنّ العقد الموجود ليس مؤثّرا، فافهم و تدبّر.

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 187.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 163

و الذي يخطر بالبال: أنّ النوبة لا تصل إلى الاستصحاب موضوعيّا كان، أم حكميّا، لأنّ المفروض أنّ المبيع و الثمن تحت استيلاء ملّاكهما، و قضيّة الشكّ في أنّهما ملك البائع أو المشتري أو بالعكس، هو الرجوع إلى قاعدة اليد، أو لإطلاق قوله عليه السلام: «من استولى على شي ء منه فهو له» «1» بناء على إفادته أمرا زائدا على بناء العقلاء، كما تقرّر منّا في محلّه «2»، فاغتنم.

فبالجملة: لو سلّمنا قصور بناء العقلاء عن كاشفيّة اليد في مثل المقام، فلا يمنع من المراجعة إلى الإطلاق المذكور. و توهّم لزوم الجمع بين التأسيس و الإمضاء في الدليل الواحد، في محلّه، إلّا أنّه غير ممنوع، لأنّ ذلك ينتزع من ملاحظة النسبة بين الدليل و مورده، كما لا يخفى.

و الذي يسهّل الخطب: أنّ أحدا من العقلاء لا يجد للقول بالكشف وجها حتّى يفحص عن دليل رخصة المالك

في التصرّف في ماله، بل يرى المال ماله، و بعد الإجازة يمنعون التصرّف بالضرورة القطعيّة.

تطهير

______________________________

(1) تحريرات في الأصول 3: 446- 448.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 165

ثوبه للصلاة، و يجب عليه القضاء و الإعادة إذا صلّى نسيانا و هو جنب على الحكميّ.

هذا، و الذي هو المهمّ في المقام: أنّ اختلاف الحكم الواقعيّ و الظاهريّ على الكشف الحقيقيّ و على الحكميّ في الفرض الأوّل و إن كان مرتفعا في محلّه، إلّا أنّ المباني في رفع الغائلة مختلفة، فلو قلنا هناك: بأنّ ذلك الجمع لا يمكن إلّا برفع اليد عن الواقع، و غلبة مصلحة الحكم الظاهريّ عليه، أو قلنا: بأنّ التنافي مرفوع بحمل الأحكام الواقعيّة على الإنشائيّة لا الفعليّة، فلا معنى للنقل و الانتقال الواقعيّ و الملكيّة الواقعيّة، لأنّها تابعة للأحكام المسانخة معها.

و بعبارة أخرى: كون المبيع في الفضوليّ للمشتري، و الثمن للبائع حقيقة، مع وجوب ترتيب آثار ملكيّة المبيع للبائع و الثمن للمشتري، غير معقول، لأنّها معتبرة من تلك الأحكام.

و لو قلنا: بأنّ الأحكام الواقعيّة فعليّة، إلّا أنّها غير منجّزة، فإذا لحقت الإجازة تتنجّز، كما هو التحقيق عندي، و رفع الغائلة ببيان تقرّر منّا في محلّه «1»، فلا مانع من النقل الواقعيّ، لأنّ الإجازة إذا لحقت ينعدم موضوع الحكم الظاهريّ، و يكفي ذلك لصحّة اعتبار الملكيّة من الأوّل، لأنّ مسلوبيّة الآثار و أحكام الملكيّة في حين، تجامعها على الإطلاق، كما هو الظاهر.

إن قلت: يتقوّم اعتبار الملكيّة بالتنجّز، و هو معدوم، و كفاية الآثار

______________________________

(1) تحريرات في الأصول 2: 312- 313 و 6: 250- 257.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 166

المتأخّرة لاعتبار الملكيّة المتقدّمة صحيحة، و مشتركة أيضا بين المباني المختلفة في رفع الغائلة المزبورة.

قلت: قد تحرّر منّا أنّ القائل بتلك المباني في الجمع بين الحكمين،

لا بدّ و أن يلتزم بعدم الإرادة الواقعيّة «1»، و عندئذ كيف يجمع بين ذلك و بين الملكيّة و تأثير العقد؟! بخلاف الآخرين، فتدبّر جيّدا.

و أحكامه ثابتة للمالك تعبّدا، لأنّه ممكن عقلا بالضرورة، فله إعمال الخيار، و له الاستقالة، و الثمن ينتقل إليه، و يندرج في ملكه.

و هكذا، نعوذ بالله تعالى من هذه التسويلات الباطلة.

و ربّما يقال: بأنّ التصرّفات الناقلة- خصوصا مع التوجّه إلى

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 168

وقوع المعاملة الفضوليّة على أمواله- بمنزلة الردّ «1»، بل هي ردّ في الصورة الثانية، لأنّه يرجع إلى الإنشاء بالفعل قهرا، فلا تصل النوبة إلى الإجازة، و لا يبقى موضوعها، من غير فرق بين الكشفين.

و بعبارة أخرى: حتّى و لو سلّمنا أنّ الردّ قبل الإجازة ليس هادما للعقد، و لكنّه إذا كان الردّ مصحوبا بالنقل فإنّه يهدم به العقد عرفا، و لا يكون قابلا للإمضاء.

و لك دعوى: أنّ الهادميّة المشار إليها غير واضحة، خصوصا في الصورة الاولى، و لا أقلّ من الشكّ، و مقتضى الاستصحاب وجوب الوفاء.

نعم، إذا قلنا: بأنّ الأصل الحكميّ تعليقيّ غير شرعيّ، و الأصل الموضوعيّ مثبت، فيشكل التمسّك كما هو الظاهر.

ثمّ إنّه قد يتوهّم: أنّ نقل المالك قبل الإجازة إن وقع صحيحا فعليّا، فلا معنى لإجازته «2»، لأنّه أجنبيّ، و المعتبر في نفوذ الإجازة كونها صادرة عن أهلها، و واقعة في محلّها. و هكذا إذا شكّ في انهدام العقد السابق الفضوليّ بالنقل المتوسّط، فإنّ العقد الثاني و النقل المتوسّط واجب الوفاء، بخلاف الأوّل، لعدم جريان الأصل كما أشير إليه.

و أنت خبير، بأنّ الإشكال المزبور متوجّه- كما مرّ منّا سابقا «3»- إلى

______________________________

(1) الإجارة، المحقّق الرشتي: 201- السطر 3 و 23، حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 153- السطر 15 و 27.

(2) منية الطالب 1: 242- السطر 11 و 285- 286، المكاسب و البيع، المحقّق النائيني 2:

244- 245.

(3) تقدّم في الصفحة 160 و ما بعدها.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 169

القائلين بالكشف الحقيقيّ مع قطع النظر عن العقد الثاني، و قد مرّ إمكان دفعه بوجه عقليّ، و غير صحيح عقلائيّ: بأنّ من الممكن اعتبار الحقّ للمالك، و كما أنّ العين التالفة تخرج عن الملك، و يتعلّق بها حقّ الاختصاص، كذلك العين المنقولة، نظير حقّ الخيار المتعلّق بها لاسترجاعها.

و من هنا يعلم: أنّ الإشكال على القول بالكشف في الفرع المذكور:

بأنّه إذا صحّ العقد الثاني ظاهرا، و كان نافذا حسب الأدلّة الاجتهاديّة أو العمليّة، فلا دليل على نفوذ الإجازة المتأخّرة، لتنافيه مع وجوب الوفاء بالعقد المتوسّط الواقع على مورد الفضوليّ، أيضا ليس في محلّه، و ذلك لما عرفت من اعتبار الحقّ للمجيز، و بذلك يهدم موضوع وجوب الوفاء في العقد الثاني، فلا يبقى التنافي.

و في المقام بحث آخر: و هو أنّ الانتقال في الأثناء إذا كان صحيحا فعليّا- واقعيّا كان، أو ظاهريّا- يهدم موضوع العقد الأوّل لا قابليّته للإجازة، فإنّه أمر آخر مرّ بيانه.

و خلاصة الكلام: أنّ العقود الأصيلة ليست باقية بين المتعاقدين بعد نقل العوضين منهما إلى الآخرين، و يسقط جميع الخيارات، و هكذا العقد الفضوليّ، فهو بنفسه قابل للإجازة، إلّا أنّه يصحّ فيما إذا كان ذا أثر، فإذا ردّ المالك ثمّ أجاز، فيمكن دعوى بقاء قابليّته، و أمّا إذا باع مورد العقد الفضوليّ و إن لم يكن بانيا على الردّ، فإنّه لا يعتبر البقاء للعقد الأوّل حتّى يمكن إجازته.

و الذي هو الظاهر في المقام: أنّ انتقال العين و الثمن معا، يورث

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 170

سقوط اعتبار البقاء للعقد، و أمّا لو كان الطرف أصيلا،

و كان الثمن موجودا، فلا شاهد على سقوط الاعتبار المزبور، و إذا أجازه فله الثمن، و قد مرّ حكم المثمن تفصيلا.

و توهّم رجوع القيمة إلى الأصيل، دون المبيع و إن كان موجودا، كما عن الشيخ رحمه الله «1» في غير محلّه، ضرورة أنّ قضيّة الجمع بين القواعد ما ذكرناه، لا ما أفاده.

ينقلب ما هو المتحقّق خارجا.

و إمكان دفع ذلك: بأنّ الانقلاب في الاعتبار بيد المعتبر، و موضوع هذه الأمور ينقلب، لأنّه من الاعتباريّات، فلا منع عقلا من ذلك، غير كاف، لعدم مساعدة العقلاء عليه، كما هو الظاهر. مع أنّ المسألة عقلا لا تخلو من غموض.

بالجملة: بين الكشف الحقيقيّ و النقل من الأوّل فرق، فإنّه على الأوّل يجوز التصرّف ظاهرا، و لا يجوز واقعا، بخلاف الثاني، فإنّه يجوز واقعا و ظاهرا.

و أيضا: على الأوّل لا يحدّ و لا تثبت الدية، بخلاف الثاني.

أقول: أمّا دعوى خروج النماءات المنفصلة من التبعيّة، فهي غريبة جدّا، لأنّ كونها مستقلّة في الملكيّة لا ينافي كونها من منافع العين المنقولة بعد الإجازة، فكلّما كانت من النماءات موجودة فهي للمالك بعد الإجازة، كنفس العين، و من تلك الجهة يشترك النقل من الأوّل مع الكشف الحقيقيّ.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 173

و أمّا دعوى ضمان المالك قبل الإجازة، فهي أغرب، لعدم الوجه له بعد كون تصرّفاته في ملكه.

و اعتبار العين ملكا ثانيا في الزمان المتوسّط بين العقد و الإجازة للمالك الثاني، لا يقتضي أزيد من كون العين و توابعها له، و في ذلك يحصل الفرق بين الكشف الحقيقيّ و النقل من الأوّل. كما أنّ إثبات الضمان، من ثمرات الكشف الانقلابي بالمعنى الذي أشير إليه.

و لا ينبغي الخلط بينهما، فإنّ معنى الكشف الانقلابي، تبديل الاعتبارات السابقة إلى الاعتبارات الأخر المقابلة لها، و معنى النقل من الأوّل: اعتبار كون العين ملكا للمالك بعد الإجازة في عرض مالكيّة المالك الأوّل في الزمن الواحد، فهما واقعيّتان محفوظتان مع وحدة الزمان، و وحدة العين.

مطلق، بل له حقّ الإجازة- كحقّ

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 174

الاختصاص على الوجه الذي مرّ تفصيله «1»- فيشكل الأمر ضرورة، أنّ قضيّة القواعد هو العمل بالعقدين مع وحدة العين.

و قد يتوهّم التفصيل بين ما إذا كان العقد الثاني على النماء، و بين ما كان على العين، فإنّه في الأوّل يتعيّن العمل بالعقد الثاني، لأنّ مدلوله المطابقيّ نقل النماء، بخلاف الأوّل، فإنّ نقل النماء مدلوله الالتزاميّ، فعليه يجمع بينهما، و يكون نقل النماء بمنزلة التلف في ملكه، و قد مرّ عدم ضمانه.

و أمّا توهّم ضمانه بالنسبة إلى قيمة النماء، فهو فاسد، لأنّ تصرّفه إن كان صحيحا فلا ضمان، و إن كان في غير ملكه فهو غير نافذ، كما لا يخفى.

و رفع الإشكال بدعوى انعدام موضوع العقد، لأنّ العقد الثاني رافعه، غير تامّ كما مضى. مع أنّ قضيّة الإجازة انتقال العين إلى المالك الثاني، فيكون أمر البيع بيده، إن شاء أجازه، و إن شاء ردّه.

و توهّم المنع عن إلحاق الإجازة، لاستلزامه التخلّف عن الأمر بالوفاء بالعقد، في غير محلّه، لأنّ ذلك إعدام لموضوع العقد الثاني، و لا معنى لتكفّل الحكم لزوم حفظ موضوعه، كما أشير إليه.

فتحصّل إلى الآن: أنّ الإشكال قابل للدفع بأن يقال: إنّ المسألة من قبيل العقد الواقع من المورث على ماله حال حياته، ثمّ مات، و فرضنا انتقال العين إلى الورثة قبل العقد المزبور، فإنّه يكون أمر العقد بيد

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 168- 169.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 175

الورثة، و هذا لا يستلزم مخالفة الأمر بالوفاء، كما لا يخفى.

فعليه يمكن دعوى: أنّ قضيّة مالكيّة المالك الأوّل صحّة بيعه واقعا و فعليّا، فإذا أجاز العقد الأوّل فقضيّة

مالكيّة المالك الثاني، هو كون العقد الثاني بيده، و أمّا ثمنه فإن كان موجودا فهو لمالكه الثاني إن أجاز، و إن كان قد تصرّف فيه المالك الأوّل فلا ضمان، و إذا أجاز فهو، و إلّا فعليه ردّ الثمن إلى المشتري، و استرجاع العين، فافهم.

لم يكن المجيز متوجّها إلى النقصان قبل الإجازة.

و أمّا لو توجّه فأجاز، فلا شي ء له على المالك إلّا إذا شرطا، و في نفوذه إشكال، و التحقيق أنّه نافذ، كما هو الواضح.

و اخرى: لا يكون ذلك بالإفراط و التفريط، ففيه الوجوه السابقة إلّا الضمان، تعيينا كان، أو تخييرا، لأنّ دليله في المسألة ليس إلّا قاعدة «على اليد.» و هي- لو سلّمناها من جميع الجهات- لا تشمل يد المالك قبل الإجازة، لعدم انقلابها بالعقد الفضوليّ إلى يد الضمان، بخلافها في الأصيل.

و في الصورة الثانية: فإن وقعت الإجازة مع توجّه المالك إلى اختلاف العين في القيمة للزيادات الكماليّة، فالأمر كما مرّ، و مع عدم توجّهه إلى ذلك ففيه وجوه: عدم تأثير الإجازة، و كون المالك بالخيار، و هو خيار الغبن، و كونه راجعا إلى المالك الثاني بقيمة الزيادة، و كونه مخيّرا بينهما، و كون العقد لازما، و لا شي ء للمالك الأوّل على

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 177

المالك الثاني.

و ربّما يخطر بالبال التفصيل بين ما إذا كانت الزيادة قهريّة، من غير دخالة المالك فيها دخالة عمليّة أو ماليّة، و بين ما كانت الزيادة مستندة إليه، ففي الاولى يكون العقد لازما، و لا شي ء على المجيز، و في الثانية تأتي الوجوه السابقة.

أقول: أمّا عدم تأثيرها- بعد مفروضيّة بقاء الصورة النوعيّة العرفيّة- فلا وجه له، و أمّا كون المالك بالخيار فهو قريب، ضرورة أنّ أدلّة خيار الغبن ناظرة إلى إثباته حين النقل و الانتقال.

نعم، على الكشف لا معنى له، لحصوله عند وجود العقد، فالزيادة تكون في ملك المالك الثاني لا المجيز، و لا سيّما على مذهبنا من صيرورة الإنشاء بيعا بها.

فبالجملة: كما أنّ المدار على الغبن حين

العقد في الأصيل، كذلك المدار عليه حين الإجازة على النقل، لا حين إنشاء العقد.

و أمّا تعيّن رجوعه إلى المالك الثاني فلا معنى له، لأنّه خارج عن المعقود عليه، بل من المحتمل إثبات الخيار للمالك الثاني، إذا كان في الخصوصيّة الزائدة نقض غرضه و لو كانت مرغوبا فيها.

و أمّا تخييره فهو غريب، لما عرفت.

و أمّا لزومه و عدم الخيار، فهو خلاف القواعد الشرعيّة و العقلائيّة حتّى فيما كانت الزيادة قهريّة، فإنّ تلك الزيادة في ملكه، و استلزمت زيادة القيمة السوقيّة، فله الخيار بلا إشكال.

و أمّا إذا كانت الزيادة السوقيّة لأجل الأمور الأخر، ففي ثبوت

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 178

الخيار وجهان:

من أنّ المدار على حال النقل في خيار الغبن: بأن يكون العوضان متساويين حسب القيمة فيثبت.

و من أنّه أجاز ما أنشأه الفضوليّ، و تلك الإجازة واقعة في محلّه من غير زيادة و نقيصة في المعقود عليه، فلا خيار له.

ثمّ إنّ ما فصّلناه في الصورتين على النقل من الحين، يأتي على النقل من الأوّل، كما لا يخفى.

قدس سره 2: 191- 201، مصباح الفقاهة 4: 153.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 179

عرضة للانتقال يورث ممنوعيّة المالك عن التصرّف» «5» و قد استظهر ذلك من موضع من كلام أستاذه «6»، و على أيّ تقدير فساد ذلك ليس مخفيّا على مثله.

و توهّم: أنّ بناء الأصحاب على إلغاء أصالة عدم لحوق الإجازة، كما في كلام المحقّق المذكور، و أنّ هذا قاعدة كلّية تعبّدية في الأموال

______________________________

(1) المائدة (5): 1.

(2) تقدّم في الجزء الأوّل: 26- 29.

(3) الإسراء (17): 34.

(4) تقدّم في الصفحة 70.

(5) الإجارة، المحقّق الرشتي: 186- السطر 15.

(6) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 134- السطر 14.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 181

و الحقوق، و لذلك بنوا على وجوب الوفاء في النذر المعلّق قبل تحقّق شرطه، و أيضا قالوا بعدم جواز التصرّف في حصّة الحمل، اتكالا على عدم انفصاله حيّا، و بعدم جواز تسليم المال إلى الوارث المعلوم ما لم يثبت انحصاره فيه، و هكذا في المواضع الكثيرة المؤيّدة ببعض النصوص الصريحة، كصحيحة عبيدة الماضية الآمرة بعزل نصيب الزوجة من تركة زوجها حتّى تبلغ و تجيز، مع أنّ ذلك على خلاف الأصول العدميّة «1»، غير تامّ، و غير نافع:

أمّا الأوّل: فهو واضح، لأنّ ورود نصّ في مورد خاصّ، لا يورث القاعدة الكلّية الفقهيّة. مع أنّ جريان هذه الأصول العدميّة- حسب الموازين في الأصول المثبتة و غير المثبتة- محلّ إشكال، بل و منع.

و أمّا الثاني: فلأنّ ذلك يفيد القائلين: بأنّ ما هو الموضوع في الأدلّة الشرعيّة و العقلائيّة هو العقد، و هو حاصل، لأنّ الشرائط كلّها موجودة بالفعل حتّى الشرط المتأخّر، و أمّا نحن فلا ننتفع به، لإنكارنا اعتبار صدق عنوان المعاملة.

فعلى ما تحرّر منّا، اتضح رخصة الأصيل في جميع التصرّفات، و لا شي ء عليه حتّى رجحان الانتظار إلى أن تتّضح

الحال. هذا و قد مضى جريان قاعدة اليد في هذه المسألة «2»، و لا تصل النوبة إلى الأصل.

و من العجيب توهّم جمع: بأنّ القائلين بتحقّق السبب التامّ قبل

______________________________

(1) الإجارة، المحقّق الرشتي: 186- السطر 16.

(2) تقدّم في الصفحة 150.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 182

الإجازة، بين من يقول: بأنّ الشرط أمر اقترانيّ ك «الفصول» «1» و الرشتيّ «2»، و الخراسانيّ «3»، و الأراكيّ «4»- رحمهم الله تعالى- و بين من يقول: بأنّه أمر متأخّر كالمشهور «5»، و بين من يقول: بأنّه لا تأخّر في محيط تقنين القوانين الإلهيّة، فما هو الشرط هو وجود الإجازة، و هو ليس متأخّرا حسب اللبّ و الواقع:

فمن كان من الأوّل و الأخير، فعليه منع الأصيل عن الفسخ و التصرّف، بل و مطلق التصرّف.

و من كان من الوسط فله ترخيصه، لعدم تحقّق الشرط!! و أنت خبير: بأنّ ذلك ناشئ عن الغفلة، ضرورة أنّ المشهور يقولون:

بأنّ النقل حاصل من الأوّل ثبوتا، و الكاشف متأخّر، و ما هو الكاشف هو الدخيل على الشرط المتأخّر، و إذا سقط الأصل لما مضى، فعليهم المنع بلا شبهة و إشكال.

و ممّا يدلّ على ذلك، و به يندفع ما اعترضه عليهم الوالد المحقّق- مدّ ظلّه «6»-: أنّهم يقولون بأنّ ألفاظ المعاملات موضوعة للأسباب بما هي

______________________________

(1) الفصول الغروية: 80- السطر 36.

(2) الإجارة، المحقّق الرشتي: 184- السطر 13.

(3) كفاية الأصول: 118- 119.

(4) نهاية الأفكار 1: 289- 290، شرح تبصرة المتعلّمين 5: 45.

(5) جواهر الكلام 22: 284- 287، لاحظ المكاسب، الشيخ الأنصاري: 133- السطر 19.

(6) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 187.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 183

أسباب مؤثّرة، و لذلك قالوا بالكشف، لأنّه على القول

بالنقل يلزم كون عمل الفضوليّ بيعا غير مؤثّر، و هو خلاف مرامهم، و لأجله قلنا: إنّ القائلين بالكشف ينكرون الفضوليّ ثبوتا، لأنّه قد أثّر تأثيره، و لا حالة انتظاريّة بعد العقد إلّا وجود الكاشف الإثباتيّ، فلا تغفل. هذا ما عندنا.

و لا يجوز له التصرّفات إلّا بعد ذلك، توهّم أنّ مفادها هو وجوب الوفاء بالعقد، و أمّا لزوم العقد و عدم قابليّته للفسخ فلا يستفاد منها، فما دام العقد موجودا يجب الوفاء به، فلا يجوز التصرّفات المنافية، و أمّا إذا انعدم العقد فله ذلك، و الفسخ يعدمه.

و لو قيل: إعدام الفسخ يحتاج إلى الدليل، و إلّا فقضيّة الاستصحاب الموضوعيّ عدم الانفساخ، و مقتضى الاستصحاب الحكميّ ممنوعيّته عن التصرّفات.

قلنا: ظاهر الآية الشريفة، أنّ ما هو موضوع الحكم هو الوفاء بالعقد المفروض وجوده، و مقتضى أنّه مأمور به أنّه يتمكّن من عدم الوفاء، و إذا كان العقد لازما فلا يتمكّن من عدم الوفاء، و هو عدم تسليم المعقود عليه، فعليه يعلم أنّه ما دام العقد باقيا يجب عليه الوفاء، و إذا أعدمه فلا يجب، و هو بالخيار في ذلك الأمر.

و إذا قلنا: بأنّ الإجازة كاشفة على مقالة «الفصول» و أشباهها، فهو ممنوع من مطلق التصرّفات واقعا.

و إن قلنا: بأنّها كاشفة على مقالة المشهور فله ذلك واقعا و ظاهرا.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 185

و لكنّك عرفت: أنّ التوهّم المزبور في مقتضيات الكشف الحقيقيّ، ناشئ عن قلّة التدبّر في المسألة، فلا تغفل.

و من يقول بجواز الفسخ و التصرّف مطلقا، و يقول بأنّ الآية لا تفي بأكثر من الممنوعيّة بعد الإجازة، توهّم أنّها ظاهرة في إيجاب الوفاء بالعقد، و هو ليس معناه إلّا القيام بمقتضى العقد، و هو تسليم المعقود عليه، و حيث إنّ الهيئة فيها إرشاد إلى أنّ ذلك، لأجل كونه مال الغير المنتقل إليه بالعقد، فيعلم منه حصول الملكيّة بالعقد، و لزوم ذلك العقد، فلا دلالة لها إلّا على ما عليه بناء العقلاء، فمجرّد صدق

«العقد» غير كاف لوجوب الوفاء بالعقد.

و إن شئت قلت: العقد الذي هو لازم و لا ينفسخ هو العقد الذي يجب الوفاء به، و الذي يجب الوفاء به هو العقد بعد الإجازة، ضرورة أنّه قبل الإجازة لا وفاء له، بمعنى لزوم تسليم المعقود عليه، فيتعيّن كون مورد الآية هو العقد بعد الإجازة، فقبلها لا اقتضاء له، فلا لزوم له، فافهم و تدبّر.

الرضا في الآية و الرواية مظهر بالتجارة و العقد الذي أوقعه بنفسه، أو بتوكيله و إذنه.

و بعبارة أخرى: توهّم أنّ ظاهر الكتاب و السنّة، شرطيّة التجارة مع التراضي في حلّية الأموال التجاريّة، و هي حاصلة بعد رضا المالك،

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 204.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 124- السطر 22.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 189

أمّا تجارته فهي قد حصلت بإنشاء الفضوليّ، و أمّا التراضي فهو حاصل فرضا في نفس المالكين، و لا دليل على أزيد من ذلك، غير تامّ، لأنّ ذلك الرضا المذكور في الآية، هو الظاهر بالتجارة التي تصدّى لها المالك، و هذا قيد واضح في مطلق التجارات، فلا يمكن استفادة عدم الخصوصيّة من الآية أو الرواية.

فعلى هذا، ينحصر الدليل بمراجعة فهم القوم و العقلاء، أمّا فهمهم فقد نسب إليهم كفاية الرضا الباطنيّ، و لكنّها غير ثابتة، و أمّا بناؤهم فالظاهر عدم التزامهم بالعقد المذكور.

و ربّما يخطر بالبال دعوى التفكيك بين الصحّة و اللزوم، بأنّه يصحّ بالرضا، و لا يصير لازما إلّا بالإظهار، و الشاهد بناؤهم عليه.

و فيه: أنّه بالتدبّر في بنائهم يظهر، أنّه إذا رضي بفعل الفضوليّ، لا يجد ما عنده مال الطرف و ملكه، و هذا شاهد على أنّه ممّا يحصل النقل به بالوجدان.

و توهّم التفصيل بين كون الإجازة كاشفة، أو ناقلة، فعلى الأوّل يكفي، دون الثاني، غير صحيح، لأنّ الإجازة الكاشفة ليس معناها أنّ العقد تمام المؤثّر، بل للإجازة- زائدا على كشفها- دخالة شرطيّة على المشهور، و هي دخيلة في اتصاف العقد ب «التعقّب» و هكذا على سائر المقالات، و عندئذ لا بدّ من الإبراز حتّى يحصل الالتزام العقلائيّ بمضمونه.

نعم، إذا قلنا: بأنّها كاشفة محضا كشفا لغويّا،

فهو يرجع إلى عدم اعتبار التزام المالك بالعقد الواقع على ماله.

ثمّ إنّ المراد من «الالتزام» ليس مفهومه الأوّلي، و لا التوجّه

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 190

التفصيليّ إليه، بل هذا أمر ارتكازيّ.

و إن شئت قلت: لا يجد العقلاء لزوم عمل الراضي بالعقد بمضمونه، و لا يحكمون بوجوب الوفاء عليه، فلا تخلط.

ثمّ إنّ المحكيّ عن صاحب «الكفاية» كفاية الرضا القلبيّ «1»، و لعلّه ناظر إلى الإنشاء و الإبراز في أفق النفس، ففرق بين الرضا الباطنيّ، و بين الرضا المظهر في أفق النفس الراجع إلى حديث النفس، و ما فيه جليّ لا يحتاج إلى الإنشاء.

ضرورة أنّ الجهة الناقصة ليست ترجع إلى الماهيّة عندهم، فالنقص في العقد المزبور مستند إلى عدم كونه مضافا إلى المالك، و لا معنى لإنشاء تلك الإضافة، بل لا بدّ من التزامه به، و هذا يحصل بموافقته لما صنعه الفضوليّ.

بل لا يعقل الإنشاء، لأنّ الإنشاء متقوّم بكونه لداع من الدواعي، و لا داعي له إلّا إفادة الالتزام، و هو يحصل في أوّل تنطّقه بكلمة «أجزت» و «أمضيت» و «رضيت» و غير ذلك، فتأمّل جيّدا.

أنّك تزوّجت امرأة و أنت مملوك لهم؟ فقال: نعم، و سكتوا عنّي و لم يغيروا عليّ، قال: سكوتهم عنك بعد علمهم إقرار منهم، أثبت على نكاحك الأوّل.

وسائل الشيعة 21: 117، كتاب النكاح، أبواب نكاح العبيد و الإماء، الباب 26، الحديث 1.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 193

المستظهر بها الإرادة و الرضا، ألفاظا خاصّة، أو مطلق اللفظ و لو كان من الأغلاط، لأنّ ما هو الشرط ليس إلّا معنى يحصل بها قهرا و قطعا.

و ربّما يتوهّم: أنّه إذا بنى على إظهار الرضا بجملة، فلا بدّ من إتمام تلك الجملة، و إلّا فله الرجوع، و هذا ما يصدّقه العرف و العقلاء.

و لا يقاس ذلك بالإشارة، لأنّها إذا تحقّقت يتحقّق بها ما هو الشرط، بخلاف الكلمة الاولى من جملة «رضيت» فإنّه يصحّ له العدول عن ذلك، و هذا كما يشهد على شرطيّة الرضا المظهر، يشهد على عدم كفاية كلّ حركة لذلك.

و إن شئت قلت: الألفاظ الموضوعة لإظهار الرضا- سواء كانت من المجازات، أو الكنايات، أو غيرها- إذا استعملت للإظهار، فلا محيص عنه بعد ذلك، و إن كان من قصده إظهار رضاه بالجمل المتعدّدة كقوله:

«رضيت و أمضيت» فإنّه في الجملة الأولى يتمّ الشرط، بخلاف الألفاظ غير الموضوعة، فإنّها غير كافية.

و يندفع هذا التوهّم: بأنّه قد خلط بين الثبوت و الإثبات، فإنّه إذا كان من قصده إظهار الرضا بجملة «رضيت» فقد ظهر رضاه، و لا تسمع دعواه، و إن كان من قصده في الفرض الثاني إظهار رضاه بالجملة الثانية، أو بتمام الجملتين، فلا تسمع دعواه و إن كان بينه و بين ربّه لم يظهر رضاه، كما لا يخفى.

هذا كلّه قضيّة الأدلّة العامّة و النصوص الخاصّة، فلو شكّ فقضيّة

الأصول عدم ترتيب الأثر إلّا إذا تحقّق جميع ما شكّ في دخالته في ناقليّة العقد، فلا بدّ من إنشاء الإجازة بالعربيّة الصريحة مثلا، و هذا من

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 194

غير فرق بين المسالك في الإجازة.

ما أفاقت فهو رضا منها.» «2» الحديث، فاللازم هو الأخذ بالأخصّ، فلا إجمال في مفهومها اللغويّ حتّى يشكل صحّتها هنا.

التقييد، ففي الأوّل تندرج المسألة في ذيل تلك المسألة الكلّية المشار إليها، و على الثاني يبطل.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 197

و الذي ظهر لي: أنّ هذا الشرط ليس بفاسد، لأنّ مقتضيات العقود- كشفا كانت، أو نقلا- من الأحكام العقلائيّة، و قد تقرّر منّا: أنّ الشرط الفاسد هو المخالف لكتاب الله، لا للأحكام الإمضائيّة «1»، فإنّها ليست كتاب الله، فتدبّر جيّدا، فلو أمكن فرضا الالتزام بالكشف، فلا وجه للبطلان عندنا على جميع المباني.

و هذا نظير ما إذا اشترط المالك بقاء الملك في اختياره إلى أسبوع، فإنّه صحيح عندي. نعم ما هو المنافي المقتضى ذات العقد، هو شرط البقاء أبدا، أو على الإطلاق.

و أيضا تشبه المسألة بناء على صحّة الشرط المزبور، الوقف المنقطع الأوّل.

فبالجملة: إذا أجاز مقيّدا بالنقل من الحين، فلازمه بقاء الملك إليه في ملك المالك الأوّل على الكشف أيضا، و إذا أجاز مقيّدا بالنقل من الأوّل، فلازمه ترتيب آثار الملكيّة من حين العقد، فافهم و تأمّل جدّا.

لا بدّ من وجودها في شمول الأدلّة العامّة.

و إن شئت قلت: العقد الواقع من الفضوليّ على مال الغير، قد تحقّق عنوانه الإنشائيّ، و هذا العقد نظير العقد الاعتباريّ الواقع بين الأصيلين، فكما أنّ الخيار هناك يورث الفسخ، كذلك الردّ هنا يورث

______________________________

(1) تحريرات في الأصول 8: 85- 89.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 200

الحلّ، ضرورة أنّ ذلك بحكم العقلاء، فإنّ العقد إذا ورد على مال الغير فله حلّه، و له إمضاؤه.

و لك دعوى: أنّه قضيّة إطلاق قاعدة السلطنة، كما استدلّ بها الشيخ الأعظم قدس سره «1».

أو تقول: إنّ المتفاهم من النصّ و الفتوى، اعتبار المعاهدة و المعاقدة في التجارات النافذة، و إذا ردّ المالك فلا تحصل هي بالإجازة اللاحقة.

و بعبارة أخرى: الفضوليّ عقد المعاهدة على مال الأجنبيّ، فإذا ردّ المعاهدة فلا يعتبر لها البقاء حتّى تصحّ بالإجازة.

إن قلت: لا معنى لنفوذ ردّ الأجنبيّ، و لا شبهة في أنّ المالك قبل الإجازة أجنبيّ، و مجرّد صيرورته بها أحد طرفي العقد، غير كاف في كونه غير أجنبيّ قبلها، فاعتبار عدم ردّ المالك الأجنبيّ كاعتبار عدم ردّ كلّ أحد.

قلت: فرق بين المالك و غيره، ضرورة أنّ المعقود عليه هو ماله و ملكه، فكيف يكون أجنبيّا؟! و التعليل المزبور دليل ارتباطه، و إلّا فلا معنى لصيرورته أحد الطرفين بالإجازة، و موافقة الذوق للاستدلال بقاعدة السلطنة، تشهد على أنّه ليس أجنبيّا، فما أفاده العلّامة المحشّي رحمه الله في المقام لا يخلو من تأسّف.

و من العجيب دعواه «أنّ ما نحن فيه من قبيل ردّ التزام الغير، لا من

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 136- السطر 11.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 201

قبيل الرجوع عن التزامه» «1»!! انتهى.

و أنت

خبير: بأنّ الفضوليّ ربّما لا يلتزم بشي ء أصلا، بل هو يعقد علقة التجارة بين الطرف و المالك قائلا: «إنّه ربّما يجيز العقد» بل المتعارف في المعاملات الفضوليّة الرائجة بين الدلّالين ليس أزيد من ذلك. هذا مع أنّ هنا أمرا ثالثا: و هو السلطنة على ردّ التزام الغير بحكم العقلاء، لوقوع الالتزام على ماله.

و ممّا ذكرنا يظهر: أنّ الدليل المزبور يمكن إتمامه من غير الالتزام بما بنى عليه الشيخ في إتمامه من المقدّمات الكثيرة- التي لا يلتزم بها المحقّق الوالد- مدّ ظلّه «2»- و نحن معه في عدم تماميّة تلك المقدّمات، و أنّ الأمر في المقيس عليه باطل، لإمكان الالتزام بالصحّة حتّى في الردّ بين الإيجاب و القبول- و ذلك لأنّ ما هو السند هو فهم العقلاء و العرف، و موافقتهم لتجويز الردّ على المالك، و لا معنى لتجويزهم ذلك إلّا لما يرون في ذلك من الثمرة العمليّة، و هي ليست إلّا سقوط المعاملة السابقة عن الأهليّة، فمنع المالك عن الردّ خلاف ذلك قطعا. و الالتزام بجواز الردّ تكليفا فقط ممّا لا خفاء في وهنه، لاشتراك الكلّ معه، فيتعيّن الالتزام بالسقوط، و يسقط جميع ما قيل في المقام.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 160- السطر 5.

(2) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 213.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 202

هو غير هادم، لعدم تقوّمه بإنشاء نفس المنشئ».

و أنت خبير: بأنّ من الممكن الالتزام بالبقاء الاعتباري على جميع المباني، لأنّ الإرادة المظهرة ليست هي الإرادة التكوينيّة، لأنّ مخزنها النفس، فهي اعتبار تلك الإرادة، فتكون باقية.

و هكذا يمكن دعوى هدمه على الثالث، لأنّ الباقي في الاعتبار هو المنشأ الحاصل المصدريّ المتّحد مع الإنشاء المصدريّ، و هذا الإنشاء و المنشأ معتبر إذا كان المنشئ باقيا على حاله، و إلّا فهو و إن لم ينعدم من الأوّل، و لا يعقل ذلك، إلّا أنّه يسقط عن الاعتبار، فتدبّر جدّا.

أقول: الحقّ أنّ ردّ المالك فيما نحن فيه، و رد الفضوليّ إنشاءه الفضوليّ، و رد الموجب إيجابه، و رد القابل إيجاب الموجب، لا يورث خللا، و ذلك لأنّ ما صدر من الفضوليّ أو من الموجب، ليس تمام ما هو الموضوع لدى العقلاء في الحكم بترتّب الآثار، و ما كان كذلك لا يحتاج لديهم إلى الردّ، حتّى يشكل اعتبار صحّة الردّ بلا ثمرة عمليّة، فلا يعتبر

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 203

صحّة الردّ أساسا، و لا معنى له رأسا، لأنّ العمل الإنشائيّ بدون القبول و الإجازة لا ثمرة فيه، فإذا كان الردّ و اللاردّ متساوي النسبة إلى حقيقة العقد، و إلى تأثيره، فلا معنى لكون المالك ذا سلطنة عليه، و لا يساعد العرف قطعا على تلك السلطنة، ضرورة أنّ اعتبار السلطنة متقوّم باختلاف الأثر بين إعمالها و عدم إعمالها، و فيما نحن فيه يشترك الإعمال و اللاإعمال في الحكم، كما لا يخفى.

ثمّ إنّ ذلك أيضا يتمّ على احتمال كون الردّ مانعا، و أمّا عدم تماميّته إذا ردّ الموجب إيجابه قبل قبوله، فهو غير معلوم كما سيأتي، و لا سيّما

على القول: بأنّ تمام حقيقة العقد يحصل بفعل الموجب، و لا سمة للقبول إلّا كسمة الإجازة في الفضوليّ.

وسائل الشيعة 20:

294، كتاب النكاح، أبواب عقد النكاح، الباب 14، الحديث 1.

(2) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 217.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 205

لا يردّ بالردّ الفعليّ و الفزع و الجزع العلنيّ.

و الظاهر من الجملة الثالثة: أنّ الإجازة ليست تقديريّة، بل هي بعد ما اعتقدت و ظنّت لزوم ذلك، رضيت بالعقد منجّزا، لا أنّها رضيت به إن كان لازما.

إن قلت: الرضا المنجّز لا يكفي، إلّا إذا كان عن المبادي الصحيحة عندها، و يدلّ عليه ما في ذيل خبر أبي ولّاد الماضي «1» أنّه قال فقلت: إنّي كنت أعطيته دراهم، و رضي بها و حلّلني.

فقال عليه السلام: «إنّما رضي بها و حلّلك حين قضى عليه أبو حنيفة بالجور و الظلم، و لكن ارجع إليه فأخبره بما أفتيتك به، فإن جعلك في حلّ بعد معرفته فلا شي ء عليك بعد ذلك.» الحديث.

قلت أوّلا: في الماليّات نحتاج إلى الطيب و الرضا، و هو لا يحصل بمجرّد القول الناشئ من الاشتباه، خصوصا إذا كان في القصّة المعروفة، من ظهور رضاه في أنّه كان آيسا من رجوع حقّه إليه، و هذا نظير إذن صاحب المال للسارق بتنصيف ماله، فإنّه غير كاف في حلّية المال المزبور.

و ثانيا: قضيّة القواعد كفاية الرضا بالتصرّف و بالعقد و لو كان عن خطأ، لأنّ الخطأ الذهني لا يورث قصورا فيما يعتبر في تأثير العقد، و تلك الصحيحة تدلّ على ذلك، فلا وجه لطرحها بمثل ذلك قطعا.

فدلالتها على كفاية الإجازة بعد الردّ غير خفيّة جدّا، فما في

______________________________

(1) تقدّم في الجزء الأوّل: 250- 251.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 206

تقريرات سيّدنا الحجّة الكوه كمري رحمه الله من الإشكالات و إيراد الموهنات عليها «1»،

غير تامّ، و بعد كون الإجازة المسبوقة بالردّ كافية حسب القواعد، فهي مؤيّدة، و ليست مطروحة، و لا مؤوّلة.

على ما ببالي- ب «حقّ الإجازة»؟

وجهان.

أو يقال بالتفصيل بين كونها كاشفة، فتكون حقّا، و ناقلة فتكون حكما؟

فالذي عليه الأصحاب هو الأوّل «2»، و قضيّة ما سلف منّا هو التفصيل، ضرورة أنّ قضيّة الكشف هو انتقال المال إلى الطرف في الفضوليّ من ابتداء حدوث العقد، فلا يعقل حفظ مالكيّة المالك حال

______________________________

(1) بلغة الفقيه 3: 17.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 136- السطر 15، حاشية المكاسب، المحقّق الخراساني: 67، حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 160- 2.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 208

العقد في حال الإجازة بحسب الواقع، فالمجيز حال الإجازة على الكشف ليس مالكا، و إلّا يلزم النقل، فعليه لا بدّ من إثبات الحقّ له، لكونه كان مالكا، نظير حقّ الاختصاص المشهور بين الأعلام، فكما هو من ترشّحات الملكيّة الزائلة تبعا للماليّة الساقطة، كذلك هو من تبعات الملكيّة السابقة، و يكون الفرق بين المجيز و الأجنبيّ انتقاله منه إلى الطرف في السابق، و أمّا الأسبق فلا حقّ له، فيكون كالأجنبيّ.

و بعبارة أخرى: بما أنّها دخيلة بنحو الشرط المتأخّر في النقل السابق، أو دخيلة في تحقّق الشرط المقارن له، فلا سلطنة و لا ملكيّة حسب الواقع، و أمّا بحسب الظاهر فهو أيضا ممنوع فيما إذا علم بالإجازة.

و لو قيل: إنّ الشرط و الدخيل هو وجود الإجازة، لا الإجازة المعلومة، فقضيّة ما سلف و تحرّر أنّها بوجودها مقارنة للعقد، كما لا يخفى.

فبالجملة: حسب الحكم الواقعيّ لا يكون المجيز مالكا، و حسب الحكم الظاهريّ الشرعيّ و إن كان مالكا، خصوصا بناء على ما تقرّر منّا من جريان قاعدة اليد في المقام، و لا تصل النوبة إلى الاستصحاب «1»، و لكن بناء على عدم جريان تلك القاعدة في مثل المقام،

للإشكال الذي مضى، و عدم جريان الاستصحاب، لأنّ المالك الباني على الإجازة لا يشمله عموم: «لا تنقض.» فلا يثبت ملكيّته ظاهرا، فلا بدّ من ادعاء الحقّ له، فليتأمّل جيّدا.

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 163.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 209

ثمّ إنّه ربّما يشكل اعتبار الحقّ و لو كان الاستصحاب جاريا، لأنّ الموضوع الثابت بالأصل التعبّدي الشرعيّ، لا يكون كافيا لكونه منشأ اعتبار الحقّ، بل و كذا قاعدة اليد، بناء على كونها في مثل المقام تأسيسا، لا إمضاء، كما عرفت تفصيله.

لعدم إمكان التعيين، لا سبيل إلى الثاني، فيتعيّن في الفرض الأوّل الالتزام بسببيّة الملك، لأنّه لا يعتبر التورّث في هذا الموقف، كما لا يخفى.

أقول: قد وقع خلط بين لازم الملك، و لازم المالكيّة، فإن قلنا: بأنّ التورّث ليس إلّا انتقال الملك إلى الوارث، من غير تغيير في ناحية صفة الملك، فلا تعدّد للحقّ، لأنّه من توابعه، فإذا كان بيد المورّث فهو له، و إن كان بيد الوارث أو الموهوب له فهو له، و إن قلنا بسقوط تلك الصفة عرفا- كما هو كذلك عقلا- فيأتي البحث السابق.

و الذي هو الأقرب إلى الذهن: أنّ ما نحن فيه من قبيل حقّ الرهانة الذي هو يقبل النقل بالعرض، لأنّ الدين إذا انتقل بالبيع مثلا إلى المشتري، فينتقل إليه حقّ الرهانة، على ما قيل في محلّه، فإذا انتقل الملك و المال إلى الورثة، فينتقل إليهم الحقّ المذكور تبعا للعين، فليس هذا الحقّ مترشّحا من المالكيّة.

هذا، و لك دعوى: أنّ التورّث هو نيابة الوارث عن المورث، فينتقل قهرا بوجه الحكم الشرعيّ و الحقّ الثابت لعنوان «المالك» فما اشتهر: «من أنّه إذا كان حكما فلا يورث، و إذا كان حقّا فيورث» «1» ممنوع في

______________________________

(1) حاشية المكاسب، المحقّق الخراساني: 67، حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1:

132، حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 160- السطر 21، البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 219.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 211

كلا الشقّين على بعض المباني.

ثمّ إنّه لا وجه لدعوى عدم انتقال حقّ الإجازة؛ معلّلا بعدم مساعدة الاعتبار، كما أشير إليه، بل الاعتبار يساعد ملكها؛ ضرورة أنّ الملك و الحقّ في عرض واحد، فإذا تركهما الميّت فهما لوارثه في عرض واحد، فلا تصل النوبة إلى الحقّ

المترشّح من مالكيّة العين.

و إذا اختلف الأثر بين ثبوت الحقّ للوارث بالأصالة، و بين ثبوته له بالتبع، فلا بدّ من الأخذ بالأوّل؛ جمعا بين القواعد، فإذا كان البيع من الحبوة، أو ممّا لا ترثه الزوجة، فلا يشترك مع الولد الأكبر غيره من الورّاث في الفرض الثاني، و يشترك معه في الفرض الأوّل، و هكذا في المثال الثاني، فتأمّل.

و قد يقال: بأنّ مجرّد ثبوت الحقّ غير كاف لإثبات التورّث «1»؛ لإمكان شرطيّة وحدة المالك حين العقد و الإجازة.

و فيه: أنّه أيضا ممكن المنع؛ لأنّ الوارث اعتبر نائب المورّث، فيقوم مقامه، فيكون الشرط محفوظا.

و ربّما قيل: إنّ الحقّ إذا كان مفيدا يورث، و فيما نحن فيه لا فائدة فيه على الكشف؛ لأنّه لا يتمكّن الوارث من تصحيح المعاملة الفضوليّة، لأنّها واقعة على مال المورّث.

______________________________

(1) لاحظ البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 219.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 212

و فيه أوّلا: نقض بعدم إمكانها على النقل؛ لأنّ المنشأ فضوليّة مبادلة المالين في ملكيّة المالكين المعلومين، و إذا تبدّل المالك فلا يمكن تصحيح هذا الإنشاء.

________________________________________

خمينى، شهيد، سيد مصطفى موسوى، كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، 2 جلد، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره، تهران - ايران، اول، 1418 ه ق

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)؛ ج 2، ص: 212

و ثانيا: أنّ حلّه بأنّ خصوصيّة المالك خارجة عن حقيقة المبادلة، فلا فرق بين الكشف و النقل. هذا مع أنّه لو تمّ ما أفيد، فهو من أدلّة اشتراط وحدة المالك حين العقد و الإجازة، و سيأتي الكلام حوله في مسائل المجيز إن شاء الله تعالى «1».

تسري في جميع العقود و الإيقاعات «2». و توهّم عدم جريانها في العقود الإذنيّة «3»، كتوهّم عدم جريانها في الإيقاعات «4».

و مع أنّ المراد من «العقود الإذنيّة» لا يرجع إلى محصّل؛ لأنّ التوصيف المزبور إن كان يرجع إلى أنّ المراد منه العقود التي تمام حقيقتها الإذن، فهذا تناقض؛ لعدم إمكان الجمع بين العقديّة و الإذنيّة.

و إن كان يرجع إلى أنّ المراد منه العقود التي جنسها الإذن، فهو

______________________________

(1) يأتي في الصفحة 261 و ما بعدها.

(2) تقدّم في الصفحة 17.

(3) المكاسب و البيع، المحقّق النائيني 2: 11.

(4) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 124- السطر 14.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 213

أمر مشترك بين جميع العقود؛ لأنّ المقصود ب «الإذن» هو الرضا المعامليّ المشترك بين الكلّ.

و إن رجع إلى أنّ المراد منه العقود التي تعتبر من الإذن، و يكفي في تحقّق ماهيّتها الإذن، فهذا ممّا لا بأس به، و لكنّ معناه أنّ ماهيّتها تحصل بالكناية، كما في البيع.

و إن أريد منه أنّها تحتاج بعد تحقّق ماهيّتها إلى الإذن، فهو ممنوع؛ لأنّ الإذن في التصرّف من اللوازم العقلائيّة، و لا معنى له ثانيا إلّا تأكيدا.

و أمّا جريانها في القبض و الإقباض، فيتوقّف على بيان أمر: و هو أنّ المراد من «الفضوليّة» إن كان ما تعارف في العقود و الإيقاعات من تحقّق المعنى الإنشائيّ المتقوّم بالإرادة الجدّية الحاصلة من الفضوليّ، فلا تجري؛ لأنّ القبض و الإقباض ليسا من المعاني الإنشائيّة، بل لا يعتبر في المعاملات تحقّق عنوانهما، فيكفي تسليط المالك على ماله و إن لم يصدق عليه العنوان المذكور.

و بعبارة أخرى: لا يعتبر القبض المصدريّ، و لو حصل بإطارة الريح يكفي بالضرورة و الوجدان.

و إن كان المراد من «الفضوليّة»

معنى أعمّ، فيشمل ما لو كان الأثر مترتّبا على مركّب من أمر عنوانّي، و رضا بذلك الأمر؛ و لو كان ذلك الأمر حاصلا بفعل مجنون و حيوان أو إطارة ريح، فتجري في القبض و الإقباض؛ ضرورة أنّ مجرّد الرضا بدون القبض- بمعناه الحاصل المصدريّ- غير كاف، كما أنّ مجرّد تسلّط المالك غير كاف إلّا فيما إذا أخذ الثمن، فإنّه ليس له حقّ الحبس، و إلّا فله الحقّ المزبور، فيحتاج إلى الرضا

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 214

بالضرورة.

و هذا من غير فرق بين كون المبيع كلّيا، أو شخصيّا؛ ضرورة أنّ الكلّي يحتاج إلى التميّز و الرضا، و لا يكفي الرضا بدون التميّز، كما لا يكفي التميّز التخيّلي من الأجنبيّ.

و بالجملة: لا يعتبر في جريان الفضوليّ لزوم تحقّق عنوان إنشائيّ، بل الاحتياج إلى الجزءين في ترتّب الأثر تمام الملاك في الجريان و عدمه.

و ما يظهر من بعض الفضلاء: من أنّه على المبنى الأوّل يسري الفضوليّ في الكلّيات؛ ظنّا أنّ تعيين الكلّي بالمصداق تجارة، فيكون من الأمور الإنشائيّة «1»، في غاية الوهن؛ بداهة أنّ الطبيعيّ بنفسه موجود في الخارج، لا بمصداقه حتّى يقابل بين الكلّي و مصداقه. مع أنّ العرف و الوجدان يكذّبه كما هو الواضح. و بذلك الذي حرّرناه يظهر الخلط و المناقشات في كلمات القوم في المقام «2»، فتأمّل فإنّه حقيق به.

(للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 215

مطلقا «1»، أو لا مطلقا «2»، أو يفصّل بين القبض فيما كان شرط الصحّة، كالصرف و السلم، بل و الوقف، و بين ما لم يكن كذلك «3»؟

و الحقّ: أنّ هذه المسألة نظريّة، بل هي تابعة للقرائن الموجودة المختلفة حسب المقامات، و ما هو الواضح أنّ نفس الإجازة المتعلّقة بالعقد، لا تكفي بذاتها عن الإجازة المحتاج إليها في القبض حتّى فيما كان شرط الصحّة؛ لأنّه و إن أجاز مريدا به صحّة العقد، لكنّ الشروط الشرعيّة في الصحّة، تحتاج إلى التوجّه و اللحاظ كما لا يخفى، فربّما لا يجيز العقد إذا توجّه إلى ذلك، و ربّما يجيز العقد، و لا يجيز القبض، مع التوجّه إلى شرطيّته في الصحّة؛ لأنّه يرى نفسه بالخيار قبل القبض، بناء على عدم وجوب الوفاء بالإقباض الذي هو شرط الصحّة، كما لا يخفى.

نعم، فيما إذا وقعت الفضوليّة بالمعاطاة، فمع التوجّه فلا ينفكّ ذلك عن ذاك، و لذلك اكتفي بإجازة البيع في قصّة عروة، مع أنّ القبض و الإقباض وقعا بغير إذن المالك ظاهرا، فتأمّل.

ثمّ إنّ من العجيب توهّم: «أنّ إجازة العقد إجازة للقبض؛ صونا للإجازة عن اللغويّة، فإذا قال: «أجزت العقد دون القبض» ففي بطلان

______________________________

(1) النهاية: 402.

(2) مصباح الفقاهة 4: 223.

(3) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 136، البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 225.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 216

العقد أو بطلان ردّ القبض وجهان» «1» انتهى!! و أنت خبير: بأنّ اللغويّة المتحرّزة هي التي تلزم في المبادئ العالية، دون متعارف الناس.

نعم، في مقام المحاكمة لا تسمع دعواها. و في الفرض المزبور يبطل العقد إذا كان بنحو المعاطاة، و قلنا: بأنّ هذا يعدّ ردّا، و قلنا:

إنّه يورث البطلان، و إلّا فقضيّة ما مرّ منّا تحقيقه عدم بطلان العقد، فلا تخلط.

ثمّ إنّ إجازة القبض تلازم الرضا بالعقد، و أمّا الرضا بالتسليط الأعمّ من القبض فلا، كما لا يخفى.

فبالجملة: كلّما كانت الملازمة عقليّة، و كان المجيز متوجّها إليها، فيسري الرضا بكلّ من العقد و القبض إلى الآخر، و كلّما كانت الملازمة عقلائيّة، ففي مقام الدعوى لا يصغى إلى ادعائه، و أمّا بحسب الحكم الواقعيّ فالأمر موكول إليه، و عليه ملاحظة ما كان في نفسه بينه و بين ربّه، فالبحث على هذا ساقط لا يحتاج إلى الإيضاح.

أنت خبير بما فيهما من الوهن، و من العجيب أنّ العلّامة النائيني رحمه الله استدلّ بالأخير على فوريّة الخيارات المبنيّة على الفور، و منع عن ذلك فيما نحن فيه «1»!! فلا تغفل.

و قد يقال: إنّ إطالة المدّة تورث قصورا في إمكان اللحوق عرفا، و إذا شكّ في ذلك ففي جريان الاستصحاب و عدمه وجهان، قد مضى: أنّ الحقّ عدمه «2». و هذا من غير فرق بين المباني في الكشف و النقل.

نعم، على احتمال الكاشفيّة المحضة لا يبعد ذلك، فتدبّر.

و لك دعوى التفصيل بين الكشف و النقل، فإنّه على النقل لا بدّ من

______________________________

(1) منية الطالب 1: 258- السطر 12، المكاسب و البيع، المحقّق النائيني 2:

143- 144.

(2) تقدّم في الصفحة 162- 163.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 218

الفوريّة العرفيّة حتّى يحصل الوحدة العرفيّة المعتبرة في السبب الناقل، و على الكشف فهي حاصلة من أوّل الأمر، و لكنّ الإجازة كاشفة عن حصولها، فتأمّل.

المعروف عن جماعة تعيّن

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 136- السطر 25.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 219

الخيار «1»، و استقوى الوالد المحقّق- مدّ ظلّه- جواز تصرّفه فيما انتقل عنه و نفوذه على مسلك، و تعيّن المراجعة إلى الوالي على مسلكه في قاعدة «لا ضرر.» «2».

مال الغير محرّم، و المعقود عليه بعد العقد يصير ملك الطرف بالعقد، و يكون ملكه الملازم للزومه.

هذا في العقود الأصلية، و أمّا في الفضوليّة فيشكل إتمام ذلك؛ لعدم الانتقال واقعا.

نعم، لا مانع من الالتزام بأنّ الحكم الثانويّ في اللبّ، و الأوّلي في الآية و الاستعمال؛ هو وجوب الوفاء، و هذا يستلزم المنع و لو كان المعقود عليه في ملكه و غير منتقل إلى الطرف.

إذا عرفت ذلك فاعلم: أنّه قد يقال بامتناع التفكيك بين الحكمين؛ لأنّ أحدهما بدون الآخر لغو، فلا معنى للزوم العقد مع جواز مطلق التصرّف و لو كان هادما لموضوعه، و لا وجه لممنوعيّته عن التصرّف أو وجوب الوفاء عليه مع جواز العقد، فإذن لا يعقل بعض الوجوه المزبورة احتمالا.

و فيه: أنّ معنى لزوم العقد إن كان حرمة النقض، و لزوم إبقائه في

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 221

عالم الاعتبار، فهذا ينافي الترخيص في إفناء موضوعه و إعدام العقد إذا كان يؤدّي ذلك إلى فنائه، و إلّا فالمعروف عدم استلزامه ذلك «1»، و لأجل ذلك التزموا ببقاء خيار الغبن و غيره و إن تلفت العين؛ معلّلين بعدم الملازمة بين الأمرين «2».

و إن كان معناه لزوم العقد على تقدير وجوده؛ أي لا يجوز ما ينافي ذلك، و أمّا إعدامه فلا منع؛ لعدم تكفّل الحكم لحال موضوعه من جهة وجوب حفظه و حرمة إعدامه، فإذا كان العقد موجودا فهو لازم؛ أي يجب الوفاء به و إن كان جائزا إفناؤه بالفسخ و نحوه، و هذا لا يجامع الترخيص المزبور؛ لأنّه ليس حكما وراء اللزوم، و حيث اشتهر الأوّل فلا مانع عقلا من الالتزام بالتفكيك، كما التزموا به في المسألة التي تكفّلت لحكم الأصيل،

فليراجع «3».

فعلى هذا نقول: أمّا وجه المختار فهو التقريب الذي اخترناه في مفاد قاعدة «لا ضرر.» بأنّ المنفيّ مطلق الضرر الواقع بين الخلق من بعضهم على بعض، و مطلق الضرر الواقع من قبل الشريعة المقدّسة

______________________________

(1) جواهر الكلام 22: 190، المكاسب، الشيخ الأنصاري: 134- السطر 11، و: 136- السطر 24، البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 193 و 228.

(2) الروضة البهيّة 1: 378، جامع المقاصد 4: 296- 297، مفتاح الكرامة 4:

598- السطر 19، المكاسب، الشيخ الأنصاري: 241- السطر 28، شرح تبصرة المتعلّمين، المحقّق العراقي 5: 162.

(3) لاحظ جواهر الكلام 22: 290، المكاسب، الشيخ الأنصاري: 134- السطر 11، البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 193 و 228.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 222

فرضا، و لا يشترط كونه السبب العرفيّ، أو العلّة التامّة، أو جزءها الأخير؛ لعدم الدليل على تلك السببيّة، و عند ذلك يعلم: أنّ اللزوم منفيّ و إن كان هذا أعمّ من الخيار الحقّي و وجوب الوفاء أو حرمة التصرّف نفيه، و لا وجه للاقتصار على الأخير، و لا على الأوّل، و هذا النفي يرجع إلى سدّ تحقّق الضرر.

و لو تحمّل الضرر فلا بدّ من تداركه؛ لأنّ إطلاق القاعدة يقتضي جبران الضرر و تداركه، و يرجع ذلك إلى إفناء الضرر الموجود، فإنّه بالتدارك ينعدم و يفنى، و لا وجه لتعيّن أحد الأمور الثلاثة بعد كون الكلّ مصداق القاعدة في عرض واحد، كما لا يخفى.

ثم إنّ مقتضى ما هو الأظهر في مفاد الآية الكريمة؛ أنّ اللزوم حكم وضعيّ ثابت، و وجوب الوفاء حكم تكليفيّ و إن كان يستلزم عدم نفوذ تصرّفاته، فالتفكيك بين الحكمين أوضح، و لو كان التفكيك ممتنعا لما كان وجه لذهاب

جمع فيما مضى إلى لزوم العقد و جواز التصرّف «1».

و قضيّة ما سلكناه عدم الفرق بين الأصيل المتوجّه إلى فضوليّة المعاملة المحتمل وقوعه في التضرّر، و غير المتوجّه، و أمّا على المشهور فيلزم التفصيل؛ لعدم استناد الضرر إلى اللزوم، و لذلك قيل

______________________________

(1) لاحظ جواهر الكلام 22: 290، المكاسب، الشيخ الأنصاري: 134- السطر 11، البيع، المحقّق الكوهكمري: 384، البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 193 و 228، مصباح الفقاهة 4: 175- 180.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 223

بعدم ثبوت الخيار للمغبون المقدم مع احتمال الغبن العقلائيّ «1».

ثمّ إنّه ربّما يتخيّل الفرق بين الكشف و النقل؛ فعلى النقل يمكن ترخيصه بالتصرّف للقاعدة، و على الكشف لا يمكن إلّا بفسخ العقد «2»؛ و ذلك لأنّ ممنوعيّة الأصيل عن التصرّف فيما انتقل عنه على الكشف، مترشّحة من احتمال كونه مال الغير، مع عدم جريان الأصل الظاهريّ لوجه أشرنا إليه، و هي غير قابلة للرفع و النفي بالقاعدة؛ لأنّ منع الأجنبيّ عن التصرّف في مال الغير ليس ضررا، بخلافه على النقل، فإنّه مترشّح من لزوم العقد و وجوب الوفاء به، فتدبّر.

ص: 224

و من قال كالسيّد الفقيه اليزديّ بتعيّن الإجبار أوّلا، ثمّ الخيار «1»، توهّم أنّ إمكان سدّ الضرر بطريق آخر يمنع عن إجراء القاعدة.

و من قال بتعيّن الخيار، و لا تصل النوبة إلى الإجبار قال: بأنّ جواز الإجبار حكم حرجيّ، فلا معنى لذلك، بل هذا يستلزم الهرج و المرج أيضا «2».

و من قال بتعيّن المراجعة إلى الوالي «3»، ظنّ أنّ مفاد القاعدة نهي سلطانيّ، و لا ربط لها بالأحكام الأوّلية، ففي المسألة يرجع الشاكي إلى وليّ الأمر، و عليه قلع مادّة الفساد، كما قلعها رسول الله صلى الله عليه و آله و سلم بعد المراجعة إليه في القصّة المعروفة «4».

و من نفى الخيار الحقّي، و أثبت الجواز الحكميّ، توهّم أنّ القاعدة لا تفي إلّا بإثبات الجواز بنفي اللزوم، و الخيار الحقّي لا يثبت إلّا في العقود الأصليّة؛ لاختصاص أدلّته بها كما لا يخفى.

و من عجيب ما وقع في المقام كلام العلّامة الخراسانيّ رحمه الله حيث توهّم: «أنّ المسألة مبنيّة على أنّ المنفيّ إن كان هو الحكم الضرريّ فيصحّ ما في المتن، و إن كان المنفيّ هو الموضوع الضرريّ تعيّن

______________________________

(1) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 160- السطر 23.

(2) حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 133- السطر 14.

(3) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 228.

(4) الكافي 5: 292، وسائل الشيعة 25: 427، كتاب إحياء الموات، الباب 12، الحديث 1.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 225

الخيار» «1»!! انتهى.

وجه التعجّب أنّ هنا موضوعين و حكمين كما عرفت. مع أنّ مبناه فاسد جدّا؛ ضرورة أنّ معنى نفي الحكم بلسان نفي الموضوع: هو كون الضرر ذا حكم في الشرع، كالشّك، و السهو، و إذا ورد: «لا سهو لمن

أقرّ على نفسه بالسهو» «2» يقال: «هذا نفي الحكم بلسان نفي موضوعه» و أمّا الموضوعات التي يطرأ عليها الضرر، و توصف ب «الضرريّة» فلا تكون من مصاديق ذلك، فلا تخلط.

بين الاعتبارات؛ ضرورة أنّ اعتبار قبول إجازة زيد للبيع الفضوليّ، غير اعتبار إجازة البيع بنفسه.

فعلى كلّ تقدير: إن قلنا بكاشفيّة الإجازة، فلا فرق بين كون الكاشف الإجازة الثانية بنفسها، أو هي سبب كاشفيّة الإجازة الاولى، و أمّا إذا قلنا بناقليّتها فربّما يحصل الفرق؛ فإنّه على كون المدار على الإجازة المتأخّرة فالنقل يحصل من حينها، و إن قلنا: بأنّها سبب ناقليّة الاولى فالنقل يحصل في الاعتبار من حين الإجازة الفضوليّة المتقدّمة.

اللهمّ إلّا أن يقال: بأنّ الإجازة المتقدّمة لا تزيد على العقد المتقدّم، فكما أنّ العقد المتقدّم ليس ناقلا، و لا يصير ناقلا إلّا بالإجازة،

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 190- 191.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 227

فكذلك الإجازة، فتكون الثمرة هنا و هناك مشتركة؛ أي كما أنّ ثمرة النقل ليست إلّا عدم الحاجة إلى تكرار العقد بالشرائط المعتبرة في نفوذه، كذلك ثمرة الإجازة الفضوليّة ليست إلّا جواز اكتفاء المالك بها؛ إذا قلنا باعتبار شي ء فيها ممّا مرّ تفصيله، و لم نقل باشتراط هذه الإجازة بشي ء.

فلا حاجة إلى الإنشاء الجديد، و يأتي نزاع الكشف و النقل، أم لا؟ و هذا نزاع كبروي.

______________________________

(1) تقدّم في الجزء الأوّل: 173- 174.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 228

ثانيهما: في أنّ التخلّف بالزيادة أو النقيصة يضرّ بالمطابقة المعتبرة؛ حتّى إذا كان يضرّ فلا بدّ من تجديد العقد، و إلّا فلا، و هذا نزاع صغرويّ في تلك المسألة، و يأتي هنا أيضا، بمعنى أنّه إذا رضي الأصيل يكفي بناء على القول بالكفاية في النزاع الأوّل، أو لا بناء على القول بعدمها.

و بعبارة أخرى: بعد الفراغ عن المسألة الأولى، يمكن دعوى حصول التطابق في موارد التخلّف صغرويّا، و لو فرضنا عدم تحصيله فيها فيأتي البحث الكبرويّ المشار إليه.

و إن شئت قلت: الإجازة لا تبطل مطلقا؛ سواء طابقت، أو تخلّفت؛ لأنّه في الفرض الثاني يصحّ تأهّلا أيضا، و بلحوق رضا المالك يؤثّر في مضمونه.

أجزاء المنشأ، و هذا ممّا يساعد عليه الاعتبار، و لا دليل على ممنوعيّته شرعا، فلا وجه لأنّ تصير الإجازة لغوا، سواء كانت مطابقة، أو كانت غير مطابقة.

نعم، إذا كان التخلّف بالزيادة بإتيان شرط فاسد، و قلنا بفساد المشروط به، فإن قلنا بعدم الحاجة إلى المالك في تأثير العقد إلّا لأجل إظهار الرضا، فهو حاصل سواء بطلت إجازته، أو صحّت، و إن قلنا باحتياج الرضا الإنشائيّ أو إنشائه بالألفاظ الخاصّة، فلا سبيل إلى تصحيحها.

اللهمّ إلّا أن يقال: إنّ المراد من «مفسديّة الشرط الفاسد» سقوط المشروط عن التأثير، دون التأهّل، فلا تصير الإجازة عند ذلك لغوا مطلقا.

بالتفصيل بين الجزء و الشرط، لأنّ التبعيض من حيث الجزء ممكن، دون الشرط «2».

و من قائل بعكس ذلك، و قال: بأنّ التجزئة شرطا أولى منها جزء «3».

و في المسألة وجوه و احتمالات كثيرة جدّا.

و الذي أفاده الوالد المحقّق- مدّ ظلّه «4»-: أنّ مبنى المسألة في الأجزاء على صحّة الانحلال عرفا و عدمها، و على أنّ الإجازة تعلّقت بالإنشاء، أو بالمنشإ، فالذي هو الحقّ: أنّ الإنشاء لا تكثّر فيه كالإخبار،

______________________________

(1) منية الطالب 1: 259- 260، المكاسب و البيع، المحقّق النائيني 2: 146- 152.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 136- السطر 26.

(3) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 160- السطر 33.

(4) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 231- 235.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 231

فكما لا يكون «كلّ نار باردة» أكاذيب كثيرة، كذلك الأمر في ناحية الإنشاء، و كما يكون المخبر عنه كثيرا، فكذلك المنشأ، و المتفاهم العرفيّ في المبنى الثاني رجوع الإجازة و القبول إلى المنشأ و العقد الحاصل المصدريّ، فإنّه هو الموضوع للأثر و حكم العقلاء، فعليه يحصل التطابق.

نعم، موارد الانحلال بيد العرف تشخيصا و تطبيقا، ففي مثل بيع إثبات البيت، و بيع الفضوليّ دارا مشتركة بين كثيرين، و بيع ما يملك و ما لا يملك- بفتح الياء كان، أو بضمه- و أمثاله، لا يبعد الانحلال، و لا سيّما في الأوّلين.

بانحلال الموصوف إلى القيد و الذات عندهم. و يلحق بها الشروط التي تورث تحديد الطبيعة كتلك القيود، كما في المثال الماضي.

و ما كان منها من قبيل أوصاف المبيع الشخصيّ و العين الخارجيّة، فإنّه لا يبعد حصول التطابق، نظير ما قالوا في بيع الشخصيّ المتخلّف وصفه المأخوذ في البيع، فإنّ الأصحاب هناك التزموا

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 232

بالصفحة، و قالوا بالخيار، و ليس هذا إلّا لأجل أنّ الإنشاء إذا تعلّق بالخارج، و الإجازة تعلّقت به، فلا يمكن التقييد، بحيث لا يكون ما في الخارج نفس المبيع، فإذا قال: «بعت هذا الفرس العربيّ» و أجاز المالك بيع هذا الفرس العجميّ، فإنّه قد أجاز ما أنشأه الفضوليّ، كقبول المشتري في الأصيل، و التخلّف لا يضرّ بالتطابق كما ترى.

مع هذا يشكل الانحلال،

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 233

بل لا ينحلّ.

و أمّا إذا كان للشرط قسط من الثمن، كما في المتعارف من الشروط، فإن قلنا: بأنّ المناط هو الغرض فهو مقيّد و لا ينحلّ، و إن قلنا: بأنّ المدار على الإنشاء فينحلّ، و لا يبعد الثاني، ضرورة أنّ الأغراض و المقاصد اللبّية قاصرة عن تحديد الإنشاءات في مرحلة الظهور و الإثبات. هذا كلّه فيما كان العقد واجد للشرط فأجاز الفضوليّ بالغاية.

في ضمنها، لعدم كونها من العقود و لا الإيقاعات، كما مرّ تفصيله، و بذلك

______________________________

(1) منية الطالب 1: 259- 260، المكاسب و البيع، المحقّق النائيني 2: 149.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 136- السطر 30.

(3) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 160- السطر 35.

(4) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 234- 235.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 235

لا يخرج عن البدويّة، كما زعمه الفقيه اليزديّ رحمه الله «1».

و إن كانت إيقاعا كما اختاره بعض الأجلّة «2»، فهي إيقاع كسائر الإيقاعات، و في اعتبار الشرط هنا إشكال، لأنّه يرجع إلى اعتبار الفسخ للمتخلّف عنه بعدم قبوله، أو عدم عمل الأصيل به، و لا معنى لفسخ الإيقاع، و لا لرجوعه إليه بعد تحقّقه و وقوعه عند العرف و العقلاء، و ان يلتزم بذلك في طلاق الخلع و الرجعيّ، و لكنّه غير كاف، و المسألة بعد تحتاج إلى التأمّل، و تفصيلها في مباحث الشروط إن شاء الله تعالى «3».

الفقه، كتاب الخيارات، المقصد الثالث، القول في الشروط.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 236

الأوّل- إظهار الرضا بما وقع، أو يصدق إجازة و شرط في ضمنها في الفرض الثاني فهو، و إلّا فلا تكفي الإجازة.

فإذا رضي بما وقع على الأعيان الشخصيّة، فلا تكون كافية لكونها شخصيّة، ضرورة أنّ القياس المزبور مع الفارق، فإنّ الرضا المشروط مقيّد غير منطبق على ما في الخارج، و فرض رضاه أوّلا بما في الخارج ثمّ الشرط، هو الرجوع إلى أنّ المناط ما ذكرناه، لا جزئيّة المبيع كما لا يخفى.

ثمّ إنّ المناط في الإنشاء على ما يقع تحت الإرادة المظهرة و الإيجاد الاعتباريّ، و يلغى اللبّيات، و لا تكون هي المحدّدة لحدود المظهر بالإنشاء بالضرورة، و إلّا يلزم الهرج و المرج، من غير فرق بين الأغراض الواقعة في سلسلة معاليل المعقود عليه، أو في سلسلة علله، بعد خروجه عن مصبّ الإنشاء، و عمّا ينصرف إليه ذلك، و بعد عدم كونه مبنيّا عليه بالمقاولة أو التعارف.

فعليه إذا كان ما وقع في ضمن العقد هو الفرض الأساسيّ للإقدام على العقد، فلا يخرج في مرحلة الإنشاء عن سمة الشرطيّة، فإذا كان الغرض هو الفرار من بدويّة شرط الاعتكاف، فشرطه في ضمن معاملة، فرضي بها بدونه، فالظاهر تماميّة المعاملة حسب الصناعة العلميّة، فإنّه قد أجاز ما وقع من المعاملة، و لم يجز الخارج عنها.

نعم، إذا كان التخلّف مورثا لقصور فيها لفقد شرط آخر، فهو أمر أجنبيّ عن المسألة، لأنّ البطلان مستند إلى أمر آخر، فلا تخلط، و لذلك يكون خارجا، عن مسألة مفسديّة الشرط الفاسد، لأنّ الفساد لأجل

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 237

الأمر الآخر الملازم، و هو الضرر مثلا في

المثال الذي مرّ.

ثمّ إنّ التحقيق في الشرط المذكور في ضمن الإجازة، أنّه إذا رضي الأصيل به فهو لازم، و لا أظنّ التزام أحد بلزومه بدون رضاه، توهّما أنّه داخل في ضمن العقد، و هذا دليل أنّه ليس من الشرط في ضمن العقد، فإن كان المدار على كونه في ضمنه فيشكل نفوذه، إلّا على ما سلكناه من أنّ العقديّة و مفهوم «البيع» يتحقّق بالإجازة، و إن كان المدار على أنّه في ضمن العقد المؤثّر، بمعنى أنّ الإجازة شرط التأثير، فذكر في ضمن الشرط الذي هو دخيل في تأثير العقد، فهو نافذ.

و على كلّ تقدير: يكفي في نفوذه عموم أدلّته، و بذلك نخرج عن الإشكال في شمولها للشروط البدويّة.

مسلكنا في الفضوليّ.

و يمكن دعوى اختلاف نتيجة البحث حسب نزاع الكشف و النقل، فالقائل بالنقل و جماعة من الكشفيّين الذين يعتقدون بدخالة الإجازة في النقل و الانتقال، لا بدّ لهم من إنفاذ الشرط المزبور، بخلاف من يقول: بأنّه لا دخالة لها في مرحلة الثبوت، كما عن المحقّق الرشتيّ قدس سره «2» فليس له الالتزام بوجوب الوفاء، لأنّه يعدّ من البدويّ، فتدبّر جيّدا.

القبض شرط الماهيّة عرفا فيشكل جريانه، أو كان في لسان الدليل شرطها في الاسم و المفهوم فهو، و لكنّهم لا يلتزمون بذلك.

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 142- السطر 24، الإجارة، المحقّق الرشتي: 169- السطر 7، البيع، المحقق الكوهكمري: 424.

(2) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 161- السطر 7.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 240

ثمّ إنّه لا منع من الالتزام بجريان الفضوليّ، لما مرّ من أنّ الملاك في الفضوليّة أوسع عندنا ممّا هو الملاك عند القوم، و عدم جريان هذا النزاع، لتقوّمه بكون الماهيّة التي يتعلّق بها الإجازة تكون تامّة.

و ربّما يلتزم بجريانه بناء على القول بأنّ تمام ماهيّة المعاملة يتحقّق بالإيجاب، فليس القبول إلّا كالإجازة، فيجري قبل القبول و هذا لازم ما أفاده الوالد المحقّق- مدّ ظلّه «1»- و لكنّه لا ينكر كبرى المسألة، و إنّما أنكر صغراها هنا، و الذي هو المقصود بالبحث كبراها، و هو أنّه على فرض عدم تماميّة الماهيّة يجري النزاع، أم لا.

ثمّ إنّ النظر في القبض هنا أنّه كالإجازة في الفضوليّ، أي كما أنّ الإجازة ليست من مقوّمات الماهيّة، و لكن للمجيز ردّ العقد، فلا يكون لازم الوفاء، كذلك القبض فيما يشترط صحّته بالقبض، فإنّه ليس من المقوّمات لها، و لكن مع ذلك يجوز قبل القبض ردّ العقد، كما في الوقف و غيره، و على هذا يأتي نزاع الكشف و النقل في القبض أيضا.

إلّا أنّ المتفاهم من أخبار المسألة هو النقل، لأنّه أقرب إلى البناءات العرفيّة، و هذا لا يستلزم سدّ باب الكشف فيه، خصوصا على ما سلكناه من أنّ هذه الأمور اختياريّة للمالك، فله اشتراط كون أثر القبض من الأوّل في ضمن القبض، فافهم و تأمّل.

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني

قدس سره 2: 301- 302.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 241

الأمارة العقلائيّة، ممنوعيّة زيد عن التصرّف، و لكنّه تصرّف مثلا غفلة و نسيانا، أو عمدا و طغيانا، بشرط عدم تولّد إشكال آخر من تلك الجهة، ثمّ تبيّن أنّ تصرّفه كان موافقا للقواعد، فهل هو نافذ، أم لا؟ فيه بحث.

و هذا فيما نحن فيه أيضا كذلك، ضرورة أنّ قضيّة الاستصحاب بعد العقد الفضوليّ أو الأمارة العقلائيّة مثلا أو الشرعيّة- على الوجه الذي مضى منّا تقريبها «2»- أنّ المملوك باق في ملك صاحبه، فعليه لا تنفذ

______________________________

(1) لاحظ حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 161- السطر 19.

(2) تقدّم في الصفحة 162- 163.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 243

قبل الإجازة تصرّفاته، لأنّه ملكه، و من التصرّف إنفاذ العقد فرضا، و لكنّه بالإجازة يكشف فساد الاستصحاب و الأمارة فما تسلّمه الأصحاب «1» رضي الله عنهم لا يخلو من صعوبة.

و قد مرّ: أنّ العقد الفضوليّ على الكشف ممنوع أصلا، لأنّه دائر بين الصحّة و الفساد الفعليّين، و لو كان القول بعدم الفرق ثابتا، فلا وجه لإحداث الفرق بين أنحاء الكشف و اختلاف المالك فيه، خلافا لما قال به المحقّق الوالد- مدّ ظلّه «2»- ضرورة أنّه لو لا إجازته يكون مقتضى الاستصحاب أنّ الملك له، و بالإجازة يجوز التصرّف إثباتا، و هذا المقدار كاف في شمول أدلّة الحجر عن التصرّف في الأموال المثلة، فلاحظ و تدبّر.

قواعد الأحكام 1: 124- السطر 18.

(5) لم نعثر عليه في المختلف لاحظ بلغة الفقيه 2: 278.

(6) لاحظ الإجارة، المحقّق الرشتي: 170- السطر 11.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 244

الآخرين عدمه «1».

و المراد من العنوان إن كان وجود المجيز و لو كان أجنبيّا عن العقد الفضوليّ- بأن يكون حال العقد مجيز في العالم- فهو معلوم العدم، و قبيح الالتزام بمثله، و هو شرط دائم التحقّق.

و إن كان المراد كون المجيز أي الذي يجيز العقد بحسب الواقع، موجودا حال إنشائه و إيجاده، فهو يتصوّر في بيع مال اليتيم، لأنّه حين العقد يمكن أن لا يكون موجودا، بأن كان حملا، فإنّه لا يترتّب عليه أحكام الموجودية شرعا، فباع وليّه بيعا غير نافذ، أو باع أجنبيّ أمواله، فإنّه إذا ولد و بلغ فلا تكفي إجازته، لفقد الشرط المزبور.

و إن كان المراد كون من يحكم عليه حال العقد بأنّه هو الذي تنفذ إجازته موجودا حال العقد، كما هو المتعارف في الفضوليّ، فيلزم بطلان البيع فيمن باع ثمّ ملك، لاختلاف ذلك، فإنّ من يحكم عليه ذلك حال العقد هو المالك الأوّلى، و المالك بعد البيع لا يحكم عليه حال العقد بالحكم الذي ذكر. و لعلّ من فرّع على هذا الشرط تلك المسألة أراد من عنوان المسألة ذلك، فافهم.

ثمّ إنّ المراد من «المجيز» ليس المجيز بالفعل، و إلّا يلزم بطلان جميع البيوع الفضوليّة، لتقوّمها بعدم الإجازة حين الإنشاء، فالمراد منه

______________________________

(1) جامع المقاصد 4: 72- 73، المكاسب، الشيخ الأنصاري: 137- السطر 4، منية الطالب 1: 261، البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 238.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 245

هو الصالح للإجازة صلاحية بالفعل و حين العقد، فلا الطفل

الذي يبلغ يكون صالحا لها، و لا البائع الذي يملك بعد البيع صالح لها صلاحية بالفعل، فعليه يلزم تفرّع المسألة الآتية على هذا الشرط، دون الشرط الآتي، فلاحظ و تدبّر جيّدا.

لا يرخّص في تضييع الأوقات الشريفة و الأيّام المباركة.

إن قلت: قضيّة الأدلّة الخاصّة في الفضوليّ- بعد كونها خلاف القاعدة- هو الأخذ بالقدر المتيقّن.

قلت: فيه مضافا إلى أنّه موافق لها، يصحّ إلغاء الخصوصيّة عنها.

إن قلت: ربّما يلزم الضرر، فإنّه إذا كان العقد مثلا على مال اليتيم على خلاف مصلحته، فإنّه ليس للوليّ إمضاؤه، فعلى الأصيل الصبر إلى بلوغه، و يكون ممنوعا عن التصرّف في الثمن و المثمن، أمّا في الثمن فلأنّه مقتضى لزوم الوفاء بالعقد، و أمّا في المثمن فلعدم الانتقال إليه «2».

قلت: يتوجّه إليه نقض بلزوم ذلك أحيانا في البعد المكانيّ أيضا،

______________________________

(1) لاحظ حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 134- السطر 11.

(2) لاحظ جامع المقاصد 4: 72.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 247

فلا بدّ من اشتراط وجود المجيز في بلد العقد، و إمكان التوصّل إليه فورا فوريّة عرفيّة، و بعدم لزوم الضرر إذا كان بين الزمانين فصل قصير، كيوم و ساعة. بل و ربّما لا يلزم الضرر في الزمان الطويل، و لا سيّما على القول بممنوعيّته عن التصرّفات المنافية، لا مطلق التصرّف.

و حلّه ما مرّ تفصيله سابقا: من أنّ الالتزام بممنوعيّة الأصيل غير لازم، لما أنّ ما يصنعه الفضوليّ ليس عقدا و لا بيعا، حتّى يشمله الأدلّة على ما عرفت تحقيقه منّا «1».

و أمّا إذا قلنا بمقالة المشهور، فقضيّة وجوب الوفاء بالعقد على كلّ واحد منهما مع قطع النظر عن الآخر- قضاء لحقّ الانحلال- لزوم حفظ العقد، و هذا ينافي الترخيص بالتصرّف المنافي، و على كلّ تقدير لا يحصل من ذلك شرطيّة وجود المجيز حال العقد بنحو كلّي، فتأمّل جيّدا.

و ربّما يقال: بأنّه لا يلزم الضرر من لزومه مطلقا، لاستناده إلى حرمة التصرّف و

عدم نفوذه، و هذا لا يستلزم جواز العقد، بل للأصيل جميع التصرّفات، ثمّ إذا بلغ الطفل فأجاز فعليه ردّ مثله و قيمته، كما في الفسخ بعد التلف «2»، فتدبّر.

مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 249

لعقد البيع، بل هو- حسب تقدّم عقد الرّهن عليه زمانا- غير مندرج تحت العموم المزبور، فإذا كان في الابتداء خارجا عنه فهو خارج أبدا، لأنّ تقديم أحد المتزاحمين على الآخر، لا يستلزم تعنون الدليل و تقسيمه إلى العنوانين، حتّى لا يكون منع من الخروج و الدخول، كما في العقد المرضيّ به، و العقد غير المرضيّ به، فإنّه من قبيل تقديم الخاصّ على العامّ المورث لورود القيد على العموم و انقسامه إلى صنفين، فلا تخلط.

إن قلت: هذا لا يتمّ بالنسبة إلى مقايسة دليل نفوذ البيع و الرهن، فإنّ قضيّة الجمع بينهما تعنون دليل البيع إلى الكلّيين القابلين للصدق على الأفراد المختلفة، و منها البيع الوارد على العين المرهونة، فإنّها خارجة، و إذا صارت منفكّة تصير داخلة، كما في المثال المذكور.

قلت: نعم، و لكنّه ينفع على النقل دون الكشف، لأنّ شموله بعد الفكّ يستلزم منع تأثير الإجازة كشفا «1».

أقول أوّلا: في كون الرهن مانعا إشكال، بل منع، لأنّ تصوير المانعيّة

______________________________

(1) حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 165- 166.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 252

في المعتبرات العرفيّة و الشرعيّة غير ممكن، فيرجع ذلك إلى اعتبار شرطيّة المطلق، كما عن الفقهاء «1»، أو شرطيّة عدم الرهانة، فما يظهر من الشيخ من اعتبار المانع هنا «2» ممنوع.

و ثانيا: لو كان البيع المزبور باطلا، يلزم عدم إمكان تصحيحه قبل الفكّ بإجازة المرتهن، لما ذكر بعينه، و لا أظنّ التزام القائل بذلك، فإذا صحّ بإجازته، و كان موقوفا على إجازته، فلا مانع عن صحّته بعد الفكّ.

و ثالثا: قضيّة انحلال عموم الوفاء بالعقود و إن كانت وجوب الوفاء بالعقدين المتزاحمين، و مقتضى القاعدة في باب التزاحم هو المراجعة إلى الأهمّ، و

لكنّه فيما كانت المسألة تكليفيّة، و ما نحن فيه ليس كذلك، فإن سبق الرهن أو البيع يستلزم القصور في شرائط تأثير اللاحق، فتخرج المسألة عن كونها صغرى باب التزاحم.

و توهّم: أنّ الدليل المتكفّل لنفوذ حقّ الرهن و مانعيّته مثلا هو وجوب الوفاء بعقده، في غير محلّه، بل دليله العقل و الإجماع.

نعم، على التقدير المزبور فلا معنى لحصول القصور في شرائط تأثير البيع مثلا في مفروض المسألة.

و لكنّه يتوجّه إليه: أنّ الأسبقيّة الزمانيّة لو كانت مانعة عن توجّه التكليف بالمزاحم، يلزم ذلك في المتزاحمين اللّذين يكون

______________________________

(1) شرائع الإسلام 2: 11، الحدائق الناضرة 18: 438، لاحظ المكاسب، الشيخ الأنصاري: 163- السطر 16- 17.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 137- السطر 12.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 253

المتأخّر أهمّ عقلا و شرعا، و لا يلتزم به أحد، فلزوم صرف القدرة في الأسبق منوط بعدم الابتلاء بالأهمّ قبل صرفها.

و رابعا: النسبة بين دليل حلّية البيع و نفوذ الرهن عموم من وجه، من غير كون أحد اللسانين حاكما على الآخر، فلا معنى للتخصيص أو التقييد المستلزم للتنويع حتّى يصحّ التمسّك بأحد الدليلين في مورد التعارض دون الآخر.

و أمّا قضيّته الكشف و النقل فستأتي في الجهة الثالثة إن شاء الله تعالى.

فتحصّل: أنّ صحّة هذه المعاملة أقرب من صحّة الفضوليّ، فلا تغفل.

ضرورة أنّ الرضا من الأجنبيّ غير مقتض في العقد، بخلاف رضا المالك و فقد شرط كالطلقيّة، أو عدم الرهانة، أو وجود مانع كالرهن لا يورث انعدام

______________________________

(1) حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 166- السطر 24- 27.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 254

الاقتضاء في الرضا، بل يلزم منه فقد الأثر، فيستند ذلك إلى ذاك، فإذا حصل ذاك يحصل الأثر قهرا و طبعا قطعا.

نعم، ربّما يخطر بالبال أنّ ذلك يستلزم التعليق في العقد، بمعنى أنّ العقد قد وجد، و لا يكون في تأثيره موقوفا على أمر اختياريّ كالإجازة، فيكون معلّقا على مضيّ وقت الرهان و فكّ الرهن، حتّى يؤثّر أثره بعد ذلك، و هذا المعنى هو التعليق الممنوع في العقود و الإيقاعات، بخلاف التعليق المتراءى في الفضوليّ، فكأنّه قال: «بعتك هذه الدار في وقت فكّها» و هذا مثل قوله: «بعتك في وقت رجوع الحاجّ» أو «مجي ء زيد» و هكذا بأن يكون عنوان المعاملة محقّقا، و مؤثّريته مرهونة بتحقّق المعلّق عليه.

و يمكن أن يقال بصحّة العقود المعلّقة، كما هو المختار، أو أنّ ما هو الممنوع هو الإنشاء المعلّق، و فيما نحن فيه لا تعليق في الإنشاء كما لا يخفى، فتأمّل جيّدا.

إن قلت: قضيّة عدم الحاجة إلى الإجازة، انقطاع يد المالك عن العقد الواقع على العين المرهونة، فيلزم عدم تأثير ردّه قبل الفكّ، و يلزم عدم جواز التصرّف في العين مطلقا، سواء كان منافيا لحقّ المرتهن، أم لا.

قلت: الملازمة ممنوعة، و لا دليل على أنّ الردّ لا يفيد إلّا فيما كانت الإجازة مفيدة.

نعم، بناء على ما تقرّر منّا في الردّ- من أنّه لا سلطنة للمالك على ردّ العقد الفضوليّ- يشكل نفوذ ردّه هنا، لأنّ ما وقع غير

قابل للهدم، و ما هو شرط التأثير خارج عن اختياره.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 255

اللهمّ إلّا أن يقال: بأنّ الرضا المظهر منه بالعقد و إن لا يكون شرطا بقاؤه في الأصيلين، و لكنّه شرط هنا، لعدم النقل و الانتقال واقعا، ففي صورة الردّ يهدم العقد فيحتاج إلى الإجازة، بناء على انهدام اقتضائه الحيثيّ، لا مطلقا كما لا يخفى.

نعم، فيما إذا باع الصغير ماله ثمّ بلغ، فإنّه يلزم الإشكال، لأنّه لا يكون ردّه نافذا، فيكون صحّة البيع مرهونة بالبلوغ من غير الحاجة إلى الإجازة، لتماميّة الشرائط، و لا يتمكّن من الردّ حين البلوغ، لحصول الشرط مقدّما عليه، فتأمّل كثيرا.

و إذا كان راضيا إلى حين البلوغ فقضيّة ما تحرّر هنا عدم الحاجة إلى إجازته، بل رضاه كاف، و لا يحتاج العقد في التأثير إلّا إلى البلوغ.

و توهّم: أنّه ممنوع عن التصرّف، في محلّه، و لكنّه كممنوعيّة الراهن، و رضاه كرضاه، بلا أثر شرعا و عرفا، و لكنّه إذا بلغ فلا نقصان في العقد.

و الإنصاف: أنّ الالتزام بذلك مشكل، و يستلزم ذلك الإشكال فيما نحن فيه، فتدبّر.

و هدم العقد به إذا ردّ و رجع.

هذا، و غير خفيّ: أنّ الوجهين ساقطان على ما سلكناه من عدم صدق «البيع و العقد» قبل الإجازة «1».

الإجازة، لدورانها مدار الكشف عن حين تحقّق الرضا التقديريّ.

و قد يقال: إنّ الأمر دائر مدار الكشف أو النقل، بمعنى أنّ قضيّة الأدلّة عند القائلين بالكشف أنّ النقل غير صحيح، و هكذا العكس، فلا معنى لالتزام إحدى الطائفتين بمقالة الأخرى في مورد، للزوم خرق

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 246.

(2) تقدّم في الصفحة 158- 159.

(3) الإجازة، المحقّق الرشتي: 184- السطر 13.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 258

الإجماع باختيار التفصيل بين الموارد في الكشف و النقل فما قد يقال:

من أنّ مقتضى الجمع بين الأدلّة هو النقل، إلّا في موارد خاصّة تدلّ عليها بعض الروايات «1»، في محلّ الإشكال.

اللهمّ إلّا أن يقال: بأنّ المسألة صناعيّة، و ليست إجماعيّة.

و أمّا جريان النزاع المزبور في الفكّ، و أنّه كاشف أو ناقل، فقد يقال بناقليّته، لأنّه يرجع إلى قصور في العلّة، فيكون الإسقاط و الإبراء و الفكّ و سقوط الحقّ- كالقبض في الصرف و السلم- من أجزاء العلّة «2».

و فيه: إن أريد من «العلّة» الماهيّة فهو ممنوع، و إن أريد من «العلّة» الماهيّة المؤثّرة فهو لا يستلزم عدم الجريان، لأنّه كالإجازة.

و الذي هو الأقرب: أنّ الحقّ مانع في زمن متوسّط بين العقد و الفكّ، فإذا منع العقد عن التأثير، و كان مضمونه ترتّب الأثر عليه من الابتداء، فلا منع من تأثيره بعد الفكّ و رفع المنع و تحقّق الشرط.

و يمكن أن يقال: بأنّ القائل بهذه المقالة لا بدّ و أن يلتزم بالبطلان؛ لأنّ الإجازة تتعلّق بإنفاذ مضمون العقد، فلا بدّ من لحاظه في ظرف وقوعه، و لو لا اللحاظ فلا واقعيّة له في ذلك الزمان، لمضيّه، و الفكّ غير ناظر إلى العقد، فيكون الممنوع بعد رفع المنع

بلا مضمون. و هذا نظير الاستصحاب المتقوّم بلحاظ الحالة السابقة، و إلّا فهي معدومة

______________________________

(1) لاحظ المكاسب، الشيخ الأنصاري: 182- السطر الأخير، مصباح الفقاهة 5: 247.

(2) منية الطالب 1: 263، الهامش.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 259

بحسب الواقع.

ثمّ إنّ ما سلكناه من أنّ الإجازة بيد المالك، يقتضي القول بالنقل هنا، لتقوّم الانقلاب من الأوّل و صيرورة البيع الإنشائيّ بيعا حقيقيّا من الأوّل بلحاظ المالك، و عند فقد ذلك فلا وجه للقول بالكشف من الأوّل، و لذلك عدّ المحقّق الثاني الفكّ ممّا لا يجري فيه النزاع «1»، فلاحظ و تدبّر جيّدا.

على توهّم: أنّ عبارتهم مسلوبة، و أنّهم لا أهليّة لهم، و أنت خبير بما فيه.

و ربّما يظهر من «الشرائع» بطلان التصرّف حال الحجر قال: «لو تصرّف كان باطلا» «3» و لكنّه ليس في محلّه، ضرورة أنّ المبادلة الإنشائية ليست من التحويل و التصرّف في العين، كما هو الظاهر.

المرتهن له حقّ الحبس، أو له استيفاء دينه من ماليّة العين، دون شخصيّتها، فلا وجه لتعلّق حقّ له بالشخص حتّى يستلزم قصورا في صحّة البيع.

إلى الإجازة، و لعلّه الظاهر من «جامع المقاصد» «4»

______________________________

(1) الكافي في الفقه: 359.

(2) الدروس الشرعيّة 3: 193.

(3) لاحظ مقابس الأنوار: 135- السطر 27.

(4) لاحظ جامع المقاصد 4: 73- 74، الإجارة، المحقّق الرشتي: 172- السطر 4.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 263

و في «الدروس» قال بها مع الإجازة «1»، فما في «الجواهر» من نسبة الفساد إليه «2»، غير سديد.

و عن «الإيضاح» «3» و «تعليق الإرشاد» «4»، بل و «النهاية» التردد «5».

و مختار الشيخ، المتأخّر قول «الدروس» في بعض صور المسألة:

و هي ما لو باع الفضوليّ رجاء الإجازة من المالك، ثمّ أجاز بعد الانتقال إليه، و رجّح الفساد في غيرها «6»، معلّلا بظاهر الأخبار الآتية.

و لعلّ القائل بالصحّة في الأمر الثاني- كابن المتوّج و الصيمريّ «7»- يقول بها هنا أيضا، لما قد عرفت: من أنّ مفاد الشرط المذكور في الأمر الثاني- و هو وجود المجيز- لا يرجع إلّا إلى الشرط الثالث في بادئ النظر، و أنّ تصوّرنا له، فرض «8».

إذا عرفت ذلك فاعلم،

و قد علمت أنّ بني أميّة لم يكن لهم أن يحرّموا و لا يحلّلوا، و لم يكن لهم ممّا في أيديهم قليل و لا كثير و إنّما ذلك لكم، فإذا ذكرت الذي كنت فيه دخلني من ذلك ما يكاد يفسد عليّ عقلي ما أنا فيه، فقال له: أنت في حلّ ممّا كان من ذلك، و كلّ من كان في مثل حالك من ورائي فهو في حلّ من ذلك.

الكافي 1: 458- 15، وسائل الشيعة 9: 551، كتاب الخمس، أبواب الأنفال، الباب 4، الحديث 18.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 265

الحاجة إلى الإجازة «1»، و سنذكر التحقيق فيها عند التعرّض للروايات الخاصّة التي استدلّ بها لفساد العقد و لو أجاز إن شاء الله تعالى «2».

و قد يستدلّ على الصحّة بالأصل «3»، و هو غير سديد، لعدم إمكان إجرائه على الوجه الصحيح، سواء كان هو استصحاب العدم الأزليّ، و كان مجراه شرطيّة اتحاد المالك حين العقد و الإجازة، أو كان الاستصحاب التعليقيّ الجاري في الموضوع، أو كان أصل البراءة الشرعيّة عن شرطيته كما يجري في العبادات و توهم أنّه من الشك في الشرط الشرعي و ما لا يجري فيه الأصل المزبور هو الشرط العرفي و توهم الحاجة إلى دليل الإمضاء. كما في كلام السيّد المحشّي رحمه الله «4» غير سديد، لأنّه عندئذ لا تصل النوبة إلى الأصل، فتأمّل.

288.

(3) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 137- السطر 24.

(4) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 163- السطر 12.

(5) مقابس الأنوار: 134 و ما بعدها، الإجارة، المحقّق الرشتي: 172- 176.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 266

المسألة، و تلك الوجوه كثيرة نذكر مهمّاتها:

وجود العقد الإنشائيّ، بل هو من آثار العقد بعد الإجازة، و أمّا قبلها فلا اقتضاء له إلّا بالمعنى المحرّر في الماهيّات الأصيلة، فكما أنّ اقتضاء النار للحرارة ليس إلّا قضيّة شرطيّة «و أنّها لو كانت موجودة فلها كذا» فكذلك اقتضاء العقد الإنشائيّ معناه أنّه لو صار مجازا و موجودا بوجوده الواقعيّ المنشأ للأثر، يكون أثره دخول العوض في محلّ المعوّض و بالعكس، ففي مرحلة الإنشاء يكون المتعاملان خارجين عن العقد و اقتضائه. بل الظاهر من كلمة «الاقتضاء» هذا الذي أشرنا إليه، فما أفاده السيّد المحشّي رحمه الله «2» إن رجع إلى الذي قرّبناه فهو، و إلّا فساقط.

كما أنّ ما ذكره الوالد- مدّ ظلّه- هنا: «من أنّه من مقتضيات

______________________________

(1) تقدّم في الجزء الأوّل: 312- 314.

(2) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 141- السطر 30.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 268

الماهيّة لا الوجود، و أنّ ماهيّة المعاوضة معناها ذلك» «1» غير سديد إنصافا، ضرورة أنّ الفرق ثابت بين لازم الماهيّة و بين مقتضيها، فإنّ الأوّل هو الإدراك عقيب الإدراك، و الثاني هو الإدراك عقيب الوجود المفروض خارجا، فلا تخلط.

و ثالثا: لو سلّمنا جميع ما قيل و اشتهر، فلا نسلّم أخذ الخصوصيّات الفرديّة في مقام الإنشاء، و ذلك لأنّ الفضوليّ ينشئ المبادلة بين المالين عن المالكين، من غير نظر إلى أنّ المالك زيد، أم عمرو، أو غير ذلك، فإذا صار مالكا فلا يكون بين الإجازة و الإنشاء تخلّف و اختلاف إلّا فيما هو الأجنبيّ عن معنى المعاوضة، فيبادل بين مال زيد، لأنّه مالكه، فكأنّه بادل بين المملوكين مع إلغاء الخصوصيّة من ناحية المالك.

و لو كان هذا في المالك الادعائيّ كافيا لكان يندفع به الإشكال في تلك

المسألة، و لكنّه غير مندفع، لأنّ المجازيّة و الادعاء لا تورث ترشّح الإرادة الجدّية و القصد التكوينيّ، كما عرفت سبيله «2».

إن قلت: كيف يعقل المبادلة بين المالين الشخصيّين في الملكيّة التي هي من الأمور ذات الإضافة إلى شخص معيّن، مع إلغاء الشخصيّة في جانب المالك؟! فإنّه يلزم من ذلك عدم إمكان تحقّق المعاوضة، لعدم إضافة بين الكلّي و المال المعيّن الخارجيّ

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 249.

(2) تقدّم في الصفحة 89.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 269

المفروض في المقام.

قلت: لا دليل على امتناعه، لأنّ الغفلة عن المالك و خصوصيّاته ممكنة، فإذا فرضنا مثلا أنّ شيئا مردّد مالكه بين جماعة يصحّ بيعه، و لا يلاحظ إلّا بيع العين، من غير لحاظ خروجها من كيس مالكها الواقعيّ، بل النظر إلى المبادلة في الملكيّة الثابتة لها مع الجهل بطرفها، و لو لاحظ فلا يعقل إلّا لحاظ أمر كلّي منطبق على الواحد المعيّن، و إذا تجدّد المالك بعد العقد و قبل الإجازة، فقهرا ينطبق عليه، لأنّ ما هو الملحوظ عنوان إيهاميّ يشير به إلى من هو مالكه، من غير أخذ الزمان الفعليّ فيه، أو لزوم أخذه فيه، فإذا تجدّد فلا محيص عن الانطباق، و إذا صحّ في الفرضين المزبورين يصحّ هنا، لأنّه كالفرض الأخير في تجدّد المالك.

نعم، اختلافهما في أمر لا يضرّ: و هو كون الفضوليّ و المجيز متّحدا.

و لو لم يصحّ البيع في مفروض المسألة، يلزم عدم جوازه فيما إذا صرّح الفضوليّ في مقام الإنشاء: بأنّه باع عمّن هو مالكه في هذا الزمان، أو في كلّ زمان يأتي، مع أنّ الوجدان قاض، بأنّ بناء العقلاء على عدم ترتيب آثار الفساد عليه، فتدبّر.

ثمّ إنّ ما

ذكرناه يتمّ من غير فرق بين مقالتنا في البيع الفضوليّ، و بين مقالة المشهور، كما لا يخفى.

و ممّا ذكرناه في المثال الأخير يظهر: أنّ تقييد الفضوليّ بيعه بأنّه بيع عن مالكه الفعليّ، لا يستلزم عدم إمكان تصحيحه بالإجازة، لأنّ من المثال المزبور يعلم خروج هذا النحو من القيد عن حقيقة المبادلة، فلا إشكال في المسألة من هذه الناحية أصلا.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 270

بل قضيّة ما مرّ منّا إيرادا على مقالة المشهور- من أنّ فعل الفضوليّ بيع حقيقة، و أوردنا عليهم: بأنّ لازمه كونه هو البائع بالحمل الشائع و هو العاقد حقيقة- هو لزوم الوفاء عليه بالاشتراء، ثمّ التسليم.

و رابعا: قد مرّ سابقا أنّ البيع غير متقوّم بكون الملكيّة التي تقع فيها التبادل موجودة قبل المبادلة، و إن كان ذلك كذلك في المتعارف من البيوع، و يدلّ عليه بيع الكلّي، فإنّه لا يكون مملوكا للبائع. بل بيع العين الشخصيّة قبل الحيازة تباع مع القدرة على التسليم.

فالمدار على التمليك الصادر عن المقتدر على التسليم، فإنّه عند ذلك يتحقّق المعاوضة و المبادلة بين المالين، و تصير النتيجة حصول إضافة الملكيّة بعد تحقّقه.

و لكن لا يشترط تعلّق التبادل بنفس الإضافتين أوّلا و بالذات، و لا يشترط وجود تلك الإضافة قبل البيع، و لذلك قيل و اشتهر: «إنّه تمليك عين بعوض» «1» و لا يقتضي مفهوم «التمليك» المالكيّة الاعتباريّة للملك قبل التمليك و لا بعده، كما ترى أنّ الأمر كذلك في بيع الكلّي.

نعم، هو بعد ما ملّك المشتري صاعا من الحنطة يتملّك عليه المشتري تلك الحنطة، و يتملّك البائع ثمنه.

فعليه ينحلّ الإعضال، فإنّ من باع العين الشخصيّة لا ينشئ إلّا تمليك تلك العين الموجودة، و إن

لم تكن مملوكة له، و لا يقتضي بيعها لنفسه

______________________________

(1) حاشية المكاسب، المحقّق الخراساني: 5، حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 53- السطر 30.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 271

معنى آخر غير حصول هذا الإنشاء في عالم الاعتبار، فإذا اشتراها و أجاز يحصل المقصود، و يتحقّق البيع الواقعيّ الاعتباريّ، فلا قصور في مفهوم «المعاوضة» و «التمليك بالعوض» عن شمول المسألة إنصافا، فليتدبّر.

هو النقل و الانتقال، و هو حاصل، و القدرة على التسليم ليست شرطا، بل و لا القدرة على التسلّم، كما في بيع العبد الآبق للعتق.

مع أنّ ما هو الشرط ليس إلّا وجودها الإحرازيّ، و ما هو تمام الموضوع هو إحراز القدرة و إن لم يكن قادرا، فإنّه عند انكشاف الخلاف مع قدرة المشتري على التسلّم يصحّ البيع، و يكون المشتري بالخيار، و التفصيل في محلّه.

هذا مع أنّه حاصل، لأنّ ما هو الشرط فرضا دخيل في حال تنجّز المعاملة دون إنشائها، فما يظهر من الشيخ رحمه الله «1» و بعض أتباعه «2»، لا يخلو من غموض.

هذا، و يمكن أن يقال: بأنّ إلغاء قيد «لنفسه» لا يستلزم تخلّف الإجازة عن المنشإ، لأنّه في مقام الإنشاء بادل بين العين الخارجيّة لأيّ شخص كانت أو تكون، و بين الثمن الكلّي أو الشخصي، فإذا رضي بها المالك حين العقد فالبيع له، و إن رضي بها المالك الثاني أو الثالث أو الرابع فالبيع له، فلا معنى لأخذ هذه القيود- الأجنبيّة عن ماهيّة المعاوضة- دخيلة فيها و إن كانت مقصودة حال الإنشاء، فضلا عمّا إذا

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 137- السطر 29.

(2) لاحظ منية الطالب 1: 265- السطر 8.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 273

لم تكن مقصودة و مورثة لتقييد الإنشاء.

و غير خفيّ: أنّ ما وقع فيه المبادلة هي الملكيّة، و لو كان مالكيّة المبادل شرطا للزم عدم صحّة الفضوليّ أيضا، فلا تخلط.

فبالجملة: الشروط في المعاملة تنقسم إلى قسمين و صنفين:

قسم راجع إلى مفهوم «المعاوضة» و هي المقوّمات، و في عدّها من الشروط تسامح.

و قسم منها يرجع إلى تنفيذ المعاملة و تنجيزها و تأثيرها، و مالكيّة البائع و رضاه و

قدرته من الثانية، فلو ترى في الإشكالات الآتية: أنّ لازم صحّة هذه المعاملة الخروج من الملك قبل الدخول فلا تغترّ، و لا تظنّ أنّها من المستحيلات العقليّة أو العقلائيّة، ضرورة أنّ بناء القادرين على الحيازة، و المقتدرين على الاستملاك على بيع الأعيان الشخصيّة قبل حيازتها، ثمّ تسليمها بعدها.

ثمّ إنّ البيع الواقع على العين الشخصيّة، ليس نفوذه منوطا بإجازة البائع الفضوليّ، بل هذا البيع باختيار مالك العين الشخصيّة، إن شاء أجازه، لما عرفت من لغويّة قيد «لنفسه» و عدم استلزامه قصورا في مفهوم البيع الإنشائيّ، فإن أجاز فهو، و إن لم يجز، و لكنّه باعها من البائع الفضوليّ فله إجازته. بل قضيّة ما مرّ وجوب إجازته.

فعلى هذا، لا قصور في شرائط صحّة البيع رأسا، لأنّ جميع الشرائط المزبورة موجودة حال البيع.

و أمّا وجه وجوبها، فلأنّ العقد حاصل بعمله، و يجب العمل على طبقه، و ليس وجوب التسليم من الأحكام المترشّحة من مالكيّة

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 274

المشتري ملكا واقعيّا، بل هو من مترشّحات التمليك، كما عرفت في بيع العين قبل الحيازة.

إن قلت: قضيّة ما مرّ منّا من أنّ عمل الفضوليّ ليس بيعا و لا عقدا، هو عدم وجوب الوفاء به، فلا يجب التسليم حتّى يجب الاستملاك و الإجازة.

قلت: نعم، و لكنّه فيما كان محتاجا إلى الإجازة، أي فيما كانت المنقصة المتصوّرة في البيع هو رضا البائع، و أمّا في غير هذا الشرط من الشروط الأخر فالبيع واجب الوفاء، و لذلك لا يحتاج إلى الإجازة، بل بمجرّد الحيازة و الاشتراء يقع في ملك المشتري الأوّل، و سيأتي بعض ما يتعلّق بالمقام حول الإشكالات الآتية إن شاء الله تعالى.

بالكشف الحقيقيّ، خروج المال عن ملك البائع قبل دخوله فيه، و ذلك لأنّ العقد عند المشهور إذا وجد إمّا يكون مؤثّرا، أو يكون باطلا، فإن كان مؤثّرا فهو يستلزم خروج المال عن ملك البائع، مع أنّه ليس مالكا، ضرورة أنّه يتلقّى الملك من المالك بالاشتراء.

و لك دعوى: أنّ هذا الإشكال لا يختصّ بالكشف الحقيقيّ، لأنّ القول بالكشف الانقلابيّ الذي هو النقل من حين العقد، و القول بالكشف التعبّدي، و إن لا يستلزمان الامتناع العقليّ، و لكنّهما يلازمان الامتناع العقلائيّ، بداهة أنّ لازم الكشف كون النماءات للمشتري من

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 275

الأوّل، و هذا واضح المنع عند العقلاء.

و توهّم: أنّه إذا كان البائع المالك عالما بهذا البيع الفضوليّ و بآثاره، و أقدم عليه، فهو ممّا لا منع منه، و إذا كان جاهلا فهو بالخيار، غير سديد كما لا يخفى.

و ربمّا يقال: بأنّه إذا لم يصحّ البيع المزبور كشفا، فلا مانع من صحّته نقلا، لأنّ قضيّة القواعد هو النقل، فإن دلّ دليل على الكشف فيؤخذ به، و فيما سواه يرجع إلى مقتضاها «1».

و لكنّه قابل للمنع: أنّ أمر الإجازة بين الكشف و النقل، و لا قول ثالث بالتفصيل بين الموارد، فتأمّل.

حين تماميّة الشرائط غير الإجازة، فعلى هذا يتعيّن القول بصحّة العقد المزبور، و لا منع من الالتزام بالكشف بعد التملّك بالاشتراء، لأنّ من الشرائط مالكيّة المجيز البائع بالضرورة.

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 254.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 276

هذا، و قد مرّ منّا: أنّ الالتزام بالتجزئة في الكشف بحسب الأوقات المتوسّطة بين العقد و الإجازة، لازم مقالة المحقّق الرشتيّ قدس سره من الالتزام بالرّضا التقديريّ «1»، و هو كان مختارنا أيضا حسبما ذكرناه: من أنّ الإجازة أمر اختياريّ بيد المالك، و ليست مسألة الكشف و النقل من الأحكام الثابتة الشرعيّة أو العقلائيّة.

إن قلت: التفكيك غير صحيح، لأنّ مضمون العقد هو التأثير من الأوّل، و هو غير قابل للإجازة، و إذا أجاز فهو لا يتعلّق بالمضمون فيتخلّف.

و توهّم: أنّ ممنوعيّة الأثر لأجل المانع، كما في العين المرهونة، فاسد ضرورة أنّ هنا لأجل عدم المقتضي، فلا يقاس بذاك، فما توهّمه بعض الأعيان من المحشّين «2»، غير واضح سبيله.

قلت أوّلا: ليس مضمون العقد متقيّدا بذلك، و قد مرّ كلام المحقّق الثاني و «الجواهر» و ما هو مرامهما في المسألة، و قد عرفت تماميّة ما أفاداه هناك، و أنّ إشكال الشيخ و أتباعه عليهما في غير محلّه «3»، فعليه أنّه يكون مضمونه مجرّدا عن الزمان، و لكنّه يستلزم قهرا الانتقال بعد وجوده، لاقتضائه الذاتيّ، فإذا كان لجهة من الجهات ممنوعا عن التأثير، فلا منع من تعلّق الإجازة به بعد رفعها، لعدم كونه مخالفا لمضمونه، فلا تخلط.

______________________________

(1) الإجارة، المحقّق الرشتي: 184- السطر 13.

(2) حاشية المكاسب، الأصفهاني 1: 168- السطر 31.

(3) تقدّم في الصفحة 155.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 277

و ثانيا: لو سلّمنا أنّه

متقيّد، فهو فيما كان جامعا لجميع الشرائط إلّا الإجازة التي هي من شرائط الوجود لا الماهيّة، و لا أظنّ التزامهم بأنّ مضمونه ذلك، حتّى في الشرائط الدخيلة في ماهيّته المتأخّرة في الوجود، و منها مالكيّة البائع المجيز، بناء على كونها منها.

فتحصّل إلى هنا: أنّ هذه المسألة غير مخدوشة من قبل هذه الشبهة أيضا، فتدبّر حقّه.

لا يقال: يجوز التفكيك و التجزئة بحسب الأوقات المتوسّطة، إذا كان دليل الكشف غير دليل صحّة العقد الفضوليّ، فإنّه عند ذلك يصحّ التصرّف في الأوّل بالالتزام بالكشف من حين الاشتراء.

و أمّا إذا كان دليل المسألتين واحدا- و هو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «1» و أنّ الهيئة تدلّ على الصحّة، و المادّة تدلّ على الكشف، ضرورة اقتضاء الوفاء ترتيب الآثار من أوّل وجود العقد، و هذا معنى الكشف الحقيقيّ- فلا سبيل إلى التجزئة، للزوم عدم صحّته من الأوّل، و وجوب الوفاء به بعد الاشتراء، و هذا غير صحيح، فإنّه لازمه تعدّد وجوب الوفاء بحسب الآنات و الأحوال، مع أنّه لزوم واحد مستمرّ «2».

لأنّا نقول: لو سلّمنا جميع المقدّمات المطويّة في تحرير هذه الشبهة، لا نسلّم النتيجة، لإمكان الالتزام بالصحّة من حين الاشتراء، و ذلك لأنّ البحث في الفضوليّ ليس حول شمول الأدلّة قبل الإجازة، بل

________________________________________

خمينى، شهيد، سيد مصطفى موسوى، كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، 2 جلد، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره، تهران - ايران، اول، 1418 ه ق

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)؛ ج 2، ص: 277

______________________________

(1) المائدة (5): 1.

(2) حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 135- السطر 19.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 278

البحث حول شمولها بعدها، فإذا كانت الإجازة بعد تحقّقها سببا و كاشفة عن

النقل من حين الاشتراء، فلا منع من شمول الأدلّة له، و أنّه حكم واحد مبدأه حين العقد الثاني، و مستمرّ إلى طروّ الإقالة مثلا، فلا وجه لتوهّم وجوب الوفاء إلى حين العقد الثاني بالعمومات، ثمّ إخراجه بدليل عقليّ أو شرعيّ بل الأدلّة قاصرة عن شمول مثل هذا العقد هذا و فيما قيل مواضع كثيرة من الخلط ليست مخفيّة على المتدبّر في مقالاتنا.

حين الإجازة، و أنّ الاستصحاب إمّا لا يفي بتمام المطلوب، أو لا يفي مطلقا، و ذلك لأنّ استصحاب بقاء مالكيّة المجيز، لا يورث إحراز الشرط الذي هو واقعيّ، و ليس الشرط أعمّ من الواقعيّ و الظاهريّ، لعدم القول بالإجزاء في المقام المتوقّف على تصوير الحكومة، و الالتزام بأعمّية الشرط «2» كما لا يخفى، فتأمّل.

و لأنّ النوبة لا تصل إليه على الوجه الآتي، و لأنّ من الممكن عدم تصوير الشكّ في الإجازة، لأنّه إذا كان بناؤه عليها، و كان عالما بذلك، و لا يحتمل موته لغفلته، لا يشكّ حتّى يجري.

نعم، قد مرّ أنّ قضيّة «من استولى على شي ء فهو له» «3» جعل الملكيّة الواقعيّة و كشف الملكيّة الأوّلية، فهو حين التصدّي للإجازة مالك

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 132- السطر 4، الإجارة، المحقّق الرشتي: 180- السطر 12.

(2) تقدّم في الصفحة 160- 168.

(3) تهذيب الأحكام 9: 302- 1079، وسائل الشيعة 26: 216، كتاب الفرائض و المواريث، أبواب ميراث الأزواج، الباب 8، الحديث 3.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 280

بحكم الأمارة العقلائيّة و الشرعيّة، على اختلاف في المسألة محرّر في مقامه.

و توهّم: أنّ الأمارة مع العلم بلحوق الإجازة غير مفيدة، في غير محلّه، لأنّه يلزم بناء على صحّته جواز سلب مالكيّته فعلا، مع أنّه ممنوع بالضرورة، و يجوز له التصرّف قبل الإجازة، و ذلك لأنّ ما هو الشرط- و هي الإجازة بوجودها الواقعيّ- غير حاصل.

نعم، الالتزام بالإجزاء هنا أشدّ محذورا.

و الذي يسهّل الخطب ما عرفت: من أنّ الكشف لا يلزم كون المنكشف من حين العقد «1»، فلذلك يحصل الفرق بين المسألتين، فلا مانع من التفكيك.

و هذا الإشكال العامّ غير قابل للدفع إلّا على القول بالإجزاء في الأصول

و الأمارات، كما هو الأقوى عندنا في مطلق الأحكام، تكليفيّة كانت، أو وضعيّة «2».

و أمّا الدفع بدعوى عدم شرطيّة مالكيّة المجيز حين الإجازة، و كفاية المالكيّة حين العقد «3»، أو كفاية الملكيّة التقديريّة «4»، فهو ممّا لا يصغى إليه، ضرورة أنّ لازم ذلك ممنوعيّة المجيز عن التصرّف بعد

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 158- 159.

(2) تحريرات في الأصول 2: 308- 316 و 325- 334.

(3) حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 169- السطر 9.

(4) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 164- السطر 22.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 281

العقد و قبل الإجازة، و الإشكال في جريان استصحاب الملكيّة مشترك و جار في سائر الاستصحابات الحكميّة الأخر، مع أنّ ضرورة العقلاء على الترخيص في التصرّف و إن كان بانيا على الإجازة.

و لعلّ المراد من «الكشف الحقيقيّ» ليس كشفا عقلائيّا، و لا واقعيّا في عالم الاعتبار، بل المراد من «الكشف الحقيقيّ» هو الكشف الذي تدلّ عليه العمومات الأوّلية، و الكشف التعبّدي ما تدلّ عليه النصوص الخاصّة، فيكون الكلّ تعبّديا.

فما نرى من السيّد الفقيه اليزديّ من كفاية الثاني «1»، أو من العلّامة المدقّق المحشّي رحمه الله من كفاية الأوّل، و كون زمان الملكيّة متّصلا بزمان التصرّف الناقل «2»، لا يخلو من تأسّف، لأنّه ليس من حلّ الإعضال كما لا يخفى.

هذا تمام الكلام فيما يتعلّق بالإشكال العامّ، و أمّا الإشكال الخاصّ بالمقام فهو مندفع بما مرّ في حلّ الإعضال الثالث.

مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 282

العقد الثاني:

أمّا مالكيّة المشتري الأوّل و البائع الأصيل، فهو واضح.

و أمّا مالكيّة البائع الفضوليّ، فلأنّ تأثير الإجازة من حين العقد، متوقّف على مالكيّته قبل العقد الثاني، حتّى تكون إجازته موجبة لصحّة العقد الأوّل من حين العقد، كما لا يخفى «1».

و فيه: أنّه لا برهان على لزوم مالكيّة الفضوليّ لتأثير إجازته من حين العقد، بل الشرط كون المجيز مالكا حال الإجازة، و هو يحصل بالعقد الثاني.

نعم، الالتزام بالكشف من الأوّل، هو خروج النماءات من كيس الأصيل إلى كيس المشتري، و هو ليس ممنوعا بعد علمه بذلك و التزامه، و مع جهله يكون بالخيار في البيع و العقد الثاني، كما أشير إليه.

و قد يقرّر: بأنّ صحّة إجازة الفضوليّ بعد العقد الثاني، موقوفة على إجازة المشتري، لأنّه اشترى ماله من الأصيل، لأنّ المفروض كاشفيّة الإجازة المتأخّرة عن مالكيّته السابقة، و صحّة إجازة المشتري أيضا موقوفة على إجازة الفضوليّ، لأنّه بدونها لا كاشف له عن مالكيّته، فليتدبّر.

بل يلزم أن يقع العقد الثاني على ملك المشتري، فيكون الأصيل أجنبيّا عن الملك، فلا وجه لدخول الثمن في ملكه، بل لا بدّ من رجوعه

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 138- السطر 18.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 283

إلى ملك المشتري، فيكون في المقام جمع بين الثمن و المثمن في ملك المشتري، و تفريغ العين عن ملك الأصيل بلا ثمن، و يلزم من بطلان ذلك صحّته، و من صحّته بطلانه «1»، و يلزم التوالي الفاسدة الأخر التي كلّها ترجع إلى أمر واحد عرفت ما فيه. و من هذه الخلف، لأنّ معنى «كاشفيّة الإجازة» كون المنكشف بها ملكيّة المشتري من حين العقد، و هذا غير ممكن فرضا.

ثمّ إنّه

غير خفيّ: أنّ ما هو الشرط هو الإجازة بوجودها الواقعيّ، فلا يكفي وجودها العلمي في ترتيب آثار الملك بعد الإجازة. و لو كان الشرط وجودها الواقعيّ الدهريّ- كما سلكناه- فيلزم جواز ترتيب الآثار قبل لحوقها، لوجودها الشرط مع المشروط.

و أمّا إذا كان الشرط وجودها الزمانيّ، فلا معنى لتجويز التصرّف مطلقا و لو كان عالما بلحوقها، و لا لتوهّم كون العقد الثاني على ملك المشتري، لعدم لحوقها بعد، و بعد الانكشاف يصحّ البيع بناء على القول بالإجزاء، كما عرفت منّا.

(للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 285

فيما نحن فيه الواقع على ملك الأصيل، فلا وجه لسقوطه عن القابليّة بالردّ الإنشائيّ، فضلا عن الفعليّ، و لا سيّما الفعليّ حال الجهل، لأنّ مجرّد كونه على ماله غير كاف في ثبوت السلطنة له على رفض تلك العلقة الوهميّة الإنشائيّة التي لا تعدّ من التصرّف الحسيّ، و لا من التصرّف الاعتباريّ الواقعيّ.

و لو سلّمنا ذلك أيضا ففي صورة العلم لا يكون فسخ فيما نحن فيه، لأنّه يرجع إلى العمل بالعقد الأوّل مقدّمة، بمعنى أنّه تثبيت له، و لو كان الردّ متوقّفا على الإنشاء فلا يحصل بمثله.

و أمّا توهّم: أنّ الردّ ليس إنشاء، فهو غير ظاهر، كما سيأتي تحقيقه من ذي قبل إن شاء الله تعالى.

فبالجملة: تماميّة هذا الوجه النقليّ، موقوفة على المباني الكثيرة التي لا يمكن تصديق جلّها، بل كلّها. مع أنّ فساد واحد منها كاف في سقوطه، كما لا يخفى.

إن قلت: إنّ البيع الثاني مضادّ للبيع الأوّل، و مريد الشي ء كاره لأضداده، و لا يعتبر في الردّ سوى الكراهة المقرونة بالكاشف كالإجازة، فنفس البيع ردّ من غير حاجة إلى التفات و إنشاء للردّ، لكفاية الارتكاز، و هذا هو السرّ في كون تصرّف من له الخيار و الواهب فسخا و رجوعا «1».

قلت: لا تضادّ، لعدم توقّف صحّة الثاني على صحّة الأوّل، دون

______________________________

(1) لاحظ بلغة الفقيه 2: 297.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 286

العكس، لأنّه إذا لم يتمكّن الفضوليّ من الاشتراء، فلا يتمكّن من الوفاء و ترتيب الآثار، فلا يصير صحيحا فعليّا بإجازته.

نعم، بناء على الكشف ربّما يتوهّم التضادّ، و لكنّه قد عرفت حاله.

فتحصّل: أنّ في المسألة أقوالا ثلاثة:

القول بأنّه ردّ مطلقا، و هو مختار «المقابيس» «1».

و

القول بأنّه ليس ردّا مطلقا، و هو مختارنا.

و قول بالتفصيل بين صورتي العلم و الجهل «2».

و لعلّ رابع الأقوال قول من يرى أنّ الردّ إنشاء، و هو لا يلازم الالتفات، فمع عدم الإنشاء- و إن كان ملتفتا و عالما- لا يعدّ من الردّ، كما هو المستظهر من بعض أساتيذنا «3»، فليتدبّر جيّدا.

إن قلت: ما ذكرتم من أنّ البيع الثاني مع اطلاع المالك على أطراف المسألة و خصوصيّات القضيّة، تأكيد و تثبيت للعمل بالعقد الأوّل، و تحكيم للعقد، غير تامّ، لأنّه كذلك في خيال المالك و البائع الفضوليّ، و لكنّه ردّ بحسب الملازمة الواقعيّة الثابتة بين تصرّف المالك تصرّفا مورثا لسقوط الإنشاء الفضوليّ.

قلت: إنّ هذه المسألة مبناها على أمر واحد و معنى فارد، و هو الذي تقرّر منّا في محلّه من عدم الدليل على سلطنة المالك على رفض هذه

______________________________

(1) مقابس الأنوار: 135- السطر 6.

(2) لاحظ جامع المقاصد 4: 74.

(3) البيع، المحقّق الكوهكمري: 429 و ما بعدها.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 287

العلقة الإنشائيّة المتعلّقة بماله، فهو و إن لم يكن أجنبيّا، لتعلّقها بملكه، و لكن مجرّد التعلّق غير كاف، كما في الاستظلال بجدار الغير، و الاستضاءة من سراجه، و الاستماع إلى أقواله، و النظر إلى أفعاله و إشكاله، فإنّ كلّ ذلك إمّا لا يعدّ من التصرّف، أو لا يكون من التصرّف المنهيّ «1».

مع أنّ العقد الثاني لا ينافي العقد الأوّل حتّى على الكشف، لما عرفت من إمكان الالتزام بآثاره حتّى بالنسبة إلى منافع السلعة قبل العقد الثاني، إلّا أنّ المالك الأصيل ربّما يزيد في الثمن مع التوجّه إلى العقد الأوّل و أثره، و يكون بالخيار إذا كان غير ملتفت، فافهم و اغتنم.

الأدلّة الناهضة على بطلان البيع في المقام على طائفتين:

عقليّة، و عقلائيّة، أو شرعيّة و لفظيّة، و من الأدلّة اللفظيّة- بعد ما عرفت من الوجوه العقليّة و العقلائيّة و بعض الوجوه اللفظيّة، كاعتبار القدرة في التسليم- المآثير الكثيرة التي يستدلّ بها عموما أو خصوصا الواردة في المقام بل ربّما تكون هذه المسألة مورد صدور العمومات المستدلّ بها على بطلان الفضوليّ مطلقا، و هي على طوائف:

______________________________

(1) تقدّم في الجزء الأوّل: 53، و في هذا الجزء: 203 و 254 و 284.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 288

العقود، الباب 7، الحديث 2.

______________________________

(1) الفقيه 4: 4- 1، وسائل الشيعة 18: 48، كتاب التجارة، أبواب أحكام العقود، الباب 7، الحديث 5.

(3) سنن البيهقي 5: 339، سنن الترمذي 2: 350- 1250.

(4) تذكرة الفقهاء 1: 462- السطر الأخير.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 289

و من الثانية: النبويّ «لا بيع إلّا فيما تملك» كما في «عوالي اللآلي» «1» مع اختلاف التعابير في نقله، و مع كونه مرويّا تارة: منفردا «2»، و اخرى:

منضمّا إلى بعض الكبريات الأخر [3].

و قد عرفت بما لا مزيد عليه الاحتمالات البالغة إلى قريب من عشرة، و معها يسقط عن الاستدلال مع اختلاف القراءات فيه «4».

و ربّما يخطر بالبال دعوى: أنّ هاتين الطائفتين و إن كانتا قاصرتين عن إفادة بطلان الفضوليّ، و لكنّها غير قاصرتين عن إفادة بطلان البيع هنا، و ذلك لأنّ الفضوليّ في تلك المسألة يبيع للمالك، فليس البيع إلّا للمالك، و لا يكون هو المتولّي له، و لا هو طرفه، و لا موضوعا لأحكامه، من وجوب الوفاء، و حرمة النقض، و وجوب التسليم، فتمام الاستناد للمالك وجدانا، فلا يشمله الأدلّة العامّة، بخلاف الفضوليّ هنا، فإنّه بائع- بالحمل الشائع- ما ليس عنده.

و يمكن الانعكاس: بأنّ من هو البائع حقيقة في تلك المسألة- كما عرفت بما لا مزيد عليه- هو الفضوليّ، و نسبة البيع إلى المجيز و المالك كنسبته إلى الموكّل في كونها مجازا، بل قد مضى الإشكال في

______________________________

[3] عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جدّه أنّ النبي صلى الله عليه و آله و سلم قال: لا طلاق إلّا فيما تملك، و لا عتق إلّا فيما تملك، و لا بيع إلّا فيما تملك.

سنن أبي داود 1: 665- 2190.

______________________________

(1) عوالي اللآلي

2: 247- 16.

(2) نفس المصدر.

(4) تقدّم في الصفحة 61- 62.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 290

مجازيّتها أيضا «1»، فعليه من ليس عنده السلعة و المتاع، و يكون هو البائع، و يصير بيعه منهيّا، هو الفضوليّ في تلك المسألة، و أمّا في هذه المسألة فهو عنده المتاع، لقدرته على الاشتراء، كما هو المفروض في المسألة، على ما نصّ عليه الشيخ رحمه الله «2» في بعض الوجوه السابقة.

و الذي يسهّل الخطب: أنّ إنشاء البيع ليس بيعا حتّى يشمله الأدلّة، و ما ترى من النواهي فهي ناظرة إلى البيوع التي توجد في الخارج في محيط العقلاء، معتقدين بأنّ الأثر قد حصل بها، و بانين على الوفاء بها بالتسليم. و ما قرع سمعك من نظارتها إلى النهي عن العناوين غير المترتّب عليها الأثر، غير سديد جدّا.

فما هو يعدّ إنشاء البيع فليس بيعا، مع أنّه لو كان بيعا لا يكون مورد هذه الأخبار، لجلالة شأن القانون عن التعرّض لما لا ثمرة عمليّة له بالفعل، و أمّا إمكان الاستثمار بوجه جامع للشرائط فلا ينبغي النهي عنه، لعدم ترتّب الفساد عليه، كما لا يخفى.

و كفاية كون الراوي من أصحاب الإجماع- و لا سيّما ابن أبي عمير- محلّ بحث.

اللهم إلّا أن يقال: بأنّ الظاهر هو ابن الحجّاج، لأنّ ابن نجيح من المهملين أوّلا، و لعدم تعرّض «جامع الرواة» لاختلاف النسخ في ترجمة ابن الحجّاج ثانيا، و بعد إهمال من يروي عنه ابن أبي عمير ثالثا و الله العالم.

و أمّا دلالتها، فالمعروف بينهم الاستدلال بها على ما نحن فيه مع لزوم التكلّفات الكثيرة.

و الذي هو الأقرب: أنّ من البيوع المتعارفة بيع الآجال، و هو من البيوع التي كان يفرّ بها عن الربا في القرض، بأنّ يشتري المقرض دار المقترض مثلا بعشرة نقدا، ثمّ يبيعها منه بعشرين نسيئة، فيكون بحسب اللبّ العشرة نقدا حذاء العشرين نسيئة، و يكون للأجل قسط، و بذلك لا يقع في الحرام، و يفرّ من الربا بالكلام و الإنشاء بحسب مقام الإثبات،

______________________________

(1) الكافي 5: 201- 6، وسائل الشيعة 18: 50، كتاب التجارة، أبواب أحكام العقود، الباب 8، الحديث 4.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 292

فإنّ الكلام يحرّم و يحلّل.

و لمّا كان في كيفيّة سؤال السائل احتمال آخر: و هو كون المأمور المقرض يشتري للمقترض وكالة، بأن يقرضه عشرة، و يربحه العشرين مثلا، فيلزم الربا، سأله بأنّه: «أ ليس إن شاء ترك، و إن شاء أخذ؟» فإنّه بهذا يتعيّن أنّه يشتري لنفسه، لا للمقترض.

و لو قيل: على التقديرين يصدق قوله: «إن شاء ترك، و إن شاء أخذ؟» لأنّه على تقدير الاقتراض يكون باطلا.

قلنا: نعم، و لكنّه ناظر إلى حكم العقلاء في محيط العرف، و أنّ المغروس عندهم الالتزام بالقرار و المعاهدة المفهومة من الأمر، فأريد من السؤال حدّ الموضوع الخارجي المقصود من الكلام، و أنّه أريد

منه أن يشتري لنفسه، أو يشتري للآمر، فإذا تبيّن أنّه يشتري لنفسه ينفى عنه البأس، و يصير التعليل المزبور في محلّه، لأنّه إن أراد من الأمر الاقتراض و الاشتراء للآمر، فيكون الكلام محرّما، و إن أراد منه الاشتراء لنفسه، ثمّ بيعه من الآمر بالمرابحة، فيكون الكلام محلّلا.

و من التدبّر فيما استظهرناه اتخاذا من تقرير بعض أساتذتنا «1»، و إكمالا بما عرفت في تحريم الكلام و تحليله، يظهر مفاد سائر الأخبار المزبورة في الكتب الاستدلاليّة «2»، و المرويّة في أبواب أحكام

______________________________

(1) البيع، المحقّق الكوهكمري: 418- 419.

(2) مقابس الأنوار: 135- السطر 14، المكاسب، الشيخ الأنصاري: 139- السطر 21.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 293

العقود «1»، من غير حاجة إلى نقلها.

و لعمري، إنّ المراجع لروايات الباب الأوّل و الأخير، يقطع بالأمر، و لا يغترّ بما في صحف الآخرين.

فتحصّل: أنّ هنا مسألتين:

أولاهما: مسألة بيع ما ليس عنده، كليّا كان، أو جزئيّا.

و ثانيتهما: مسألة الفرار من الربا القرضيّ ببيع المرابحة و الآجال، في الكلّي كان، أو في الجزئيّ، و قد وردت الروايات في هذه المسألة مشتملة على الكلّي و الشخصيّ، و ناطقة بالجواز و نفي البأس، من غير كونها ناظرة إلى مسألة أخرى، و إن كان يوهم بعض التعابير الواردة ذيل بعضها بمفهومها ممنوعيّة الاشتراء قبل البيع، و لكنّه مجرّد و هم لا أساس له.

فقوله عليه السلام ذيل معتبر منصور بن حازم: «إنّما البيع بعد ما يشتريه» «2» و في ذيل معتبر ابن مسلم: «إنّما يشتريه منه بعد ما يملكه» «3» لا يدلّ على أنّ البيع قبل الاشتراء ممنوع، بل ناظر إلى أنّ الاسترباح بالاشتراء للمقترض من الربا المحرّم، بخلاف ما إذا كان الاسترباح بالاشتراء لنفسه، ثمّ

البيع

______________________________

(1) وسائل الشيعة 18: 40 و 46- 48، كتاب التجارة، أبواب أحكام العقود، الباب 5 و 7 و 8.

(2) تهذيب الأحكام 7: 50- 218، وسائل الشيعة 18: 50، كتاب التجارة، أبواب أحكام العقود، الباب 8، الحديث 6.

(3) تهذيب الأحكام 7: 51- 220، وسائل الشيعة 18: 51، كتاب التجارة، أبواب أحكام العقود، الباب 8، الحديث 8.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 294

للمقترض، فإنّه استرباح بالبيع.

و ممّا يدلّ على أنّ مصبّ هذه الأخبار ما ذكرناه: أنّ هذه المسألة كانت معنونة من قديم الأيّام، و مشهورة بين خلفاء العامّة، و مورد الخلاف بين فقهائهم، و كان يرى بعضهم- كمالك و جمهور أهل المدينة- عدم جواز ذلك معلّلا لهم: بأنّه الربا المنهيّ عنه، و كان بعضهم- كالشافعيّ و داود و أبي ثور- على جوازه «1».

و بالجملة: تكون المسألة ذات شقوق كثيرة بالغة في بعض كتبهم إلى تسعة «2»، و كانت معنونة و معروفة، و قد وردت أخبارنا في هذه المواقف و تلك القصّة، ناطقة بأجمعها بجواز ذلك، لخروج موضوع المسألة عن الربا معلّلا: «بأنّ الكلام يحرّم و يحلّل» و لا يعتني في الفقه بالأغراض و المقاصد التخيّلية بعدم إمكان الاطلاع على العلّة الواقعيّة، فلاحظ و تدبّر جيّدا.

بن زياد الطائيّ الواردة في نكاح العبد بغير إذن مولاه قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إنّي كنت رجلا مملوكا، فتزوّجت بغير إذن مولاي، ثمّ أعتقني الله بعد، فأجدّد النكاح؟

قال فقال: «علموا أنّك تزوّجت»؟

قلت: نعم، قد علموا فسكتوا، و لم يقولوا لي شيئا.

قال: «ذلك إقرار منهم، أنت على نكاحك» «3».

فإنّها ظاهرة بل صريحة في أنّ علّة البقاء بعد العتق على ما فعله بغير إذن مولاه هو إقراره المستفاد من سكوته، فلو كان صيرورته حرّا مالكا لنفسه مسوّغة للبقاء مع إجازته أو بدونها لم يحتج إلى الاستفصال عن أنّ المولى سكت أم لا، للزوم العقد حينئذ على كلّ تقدير» «4» انتهى.

و قريب منها- و كان الأولى الاستدلال به، لصحّة سنده دونها، لأنّ ابن زيد الطائيّ من المهملين- ما في الباب المزبور، عن معاوية بن وهب قال: جاء رجل إلى أبي عبد الله عليه السلام فقال: إنّي كنت مملوكا لقوم، و إنّي تزوّجت امرأة حرّة بغير إذن مواليّ، ثمّ أعتقوني بعد ذلك، فأجدّد نكاحي

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء 1: 463- السطر 5.

(2) مختلف الشيعة: 348- السطر 28، لاحظ مقابس الأنوار: 134- السطر 14- 21.

(3) تهذيب الأحكام 7: 343- 1406، وسائل الشيعة 21: 118، كتاب النكاح، أبواب نكاح العبيد و الإماء، الباب 26، الحديث 3.

(4) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 140- السطر 19.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 296

إيّاها حين اعتقت؟

فقال له: «أ كانوا علموا أنّك تزوّجت امرأة و أنت مملوك لهم؟

فقال: نعم، و سكتوا عنّي، و لم يغيّروا عليّ.

قال: فقال: «سكوتهم عنك بعد علمهم إقرار منهم، و أثبت على نكاحك الأوّل» «1».

و يتوجّه إلى الاستدلال المزبور: أنّ من الممكن كون الاستفصال لأمر آخر، و هو الاطلاع على

ردّ الموالي عقده حتّى لا يمكن إتمامه بالإجازة، و من الممكن كون الاستفصال للاطلاع على أنّ العقد يحتاج إلى الإجازة بعد الانعتاق، أم لا، ضرورة أنّه من الممكن كونه بالخيار في النكاح إذا لم يكن الموالي راضين بعقده.

و هذا عندي غير تامّ، لأنّ الردّ عندنا ليس من الأسباب المبطلة للإنشاء، و الاحتياج إلى الإجازة غير موافق للتحقيق، و كون هذا الاستفصال لأحد الأمرين على سبيل منع الخلوّ، لا يستلزم سقوط الاستدلال، لأنّه من الاحتمال الموهون كما لا يخفى.

نعم، هنا احتمال آخر أفاده المحقّق الوالد- مدّ ظلّه-: و هو كون الاستفصال للحكم على الصحّة من أوّل الأمر و قبل الانعتاق، أو كان الموالي غير موافقين له، فيكون العقد غير مؤثّر من أوّل الأمر و قبل الانعتاق، و قضيّة الجواب كون التزويج واقعا قبل عتقه، فلا يكون ولده ولد

______________________________

(1) الكافي 5: 478- 4، وسائل الشيعة 21: 117، كتاب النكاح، أبواب نكاح العبيد و الإماء، الباب 26، الحديث 1.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 297

الشبهة، و غير ذلك من الآثار الشرعيّة «1».

اللهمّ إلّا أن يقال: بأنّ الظاهر من قوله عليه السلام: «أثبت على نكاحك الأوّل» هو أنّ مع الفرض المذكور يكون النكاح لازما، و هذا إمّا مقابل جوازه الفعليّ، أو فساده، و حيث لا سبيل إلى الأوّل يتعيّن الثاني.

نعم، تماميّة الاستدلال بها غير واف بتمام المقصود، لأنّ فساده في باب النكاح غير سار إلى الأبواب الأخر إلّا بالقياس، و لا سبيل إلى إلغاء الخصوصيّة، كما لا يخفى.

و ربّما يستدلّ برواية في الباب على نقيض مطلوب القوم في المقام «2»: و هي معتبرة معاوية بن وهب، عن أبي عبد الله عليه السلام: أنّه قال في رجل

كاتب على نفسه و ماله، و له أمة، و قد شرط عليه أن لا يتزوّج، فأعتق الأمة و تزوّجها.

قال: «لا يصلح له أن يحدث في ماله إلّا الأكلة من الطعام، و نكاحه فاسد مردود».

قيل: فإن سيّده علم بنكاحه، و لم يقل شيئا؟

فقال: «إذا صمت حين يعلم ذلك فقد أقرّ».

قيل: فإنّ المكاتب عتق، أ فترى يجدّد نكاحه، أم يمضي على النكاح الأوّل؟

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 280.

(2) نفس المصدر.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 298

قال: «يمضي على نكاحه» «1».

فإنّ الجملة الأخيرة بمناسبة وقوعها بعد الثانية، تكون ظاهرة في أنّ المفروض انعتاقه، و عدم موافقة الأولياء مع عقده، لعدم علمهم به، فإنّه مع ذلك صحّح العقد الأوّل من غير حاجة إلى الإجازة.

و لكن الإنصاف يقضي: بأنّه استظهار غير موافق لما هو الظاهر فيه، و هو احتمال كون وجه الشبهة أنّ الانعتاق و مالكيّة النفس بعد العقد المزبور، يورث إشكالا في صحّة العقد السابق. بل الظاهر من قوله:

«فإنّ المكاتب» هو الإيماء إلى الرجل المذكور في صدر الحديث، لما تقرّر من أنّ تكرار الاسم ظاهر في الوحدة، إذا كان الأوّل نكرة، و الثاني معرفة.

و على كلّ تقدير: لا يصلح التجاوز منها إلى غيرها، و لا يصطاد قاعدة كلّية منها صحّة كانت أو فسادا، فليتأمّل.

و من المحتمل أنّ الموالي كانوا عالمين بالتزويج حين الإنشاء و العقد، لا بعده، فإنّه لا صراحة لهذه الروايات في أنّ علمهم بالتزويج كان بعده.

نعم، كان التزويج بدون إذنهم، و لكنّه ليس معناه جهلهم بحاله، فتصير هذه الروايات صريحة في بطلان العقد بدون الإذن و العلم حال الإنشاء، فتأمّل.

______________________________

(1) الكافي 5: 478- 6، الفقيه 3: 76- 271، وسائل الشيعة 21: 117، كتاب

النكاح، أبواب نكاح العبيد و الإماء، الباب 26، الحديث 2.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 299

فيها، هو بيع مال الغير بما هو مال الغير من غير دخالة سائر القيود فيه، و هذا هو إلغاء الخصوصيّة عرفا، لانتقال العرف منها إلى أنّ ما هو المنهيّ ليس الراوي، و لا في زمان كذا، كما لا دخالة لسائر القيود من الترقّب و عدمه، أو كون البيع لنفسه أو لغيره، بل المناط و المطلوب في النهي هو المنع عن التجاوز إلى مال الغير.

فما أفاده المحقّق الوالد- مدّ ظلّه- ردّا عليه قدس سره «1» في غاية المتانة و نهاية الصحّة، فلا تكن من الغافلين المبعدين.

أنّ هذا ينافي مفهوم «المعاوضة» و «المبادلة» «2»؟! و ربّما يقال: بأنّ التمسّك بعمومات التنفيذ مشكل هنا، لأنّه قبل الانتقال ما كان يجب عليه الوفاء بالعقد، و بعد الانتقال يشكّ في ذلك، و قضيّة استصحاب حكم المخصّص عدم الصحّة، لعدم وجوب الوفاء، و هذا ما يستظهر من الشيخ الأعظم قدس سره في المسألة الآتية «3».

و فيه أنظار:

فأوّلا: أنّه بعد ما عرفت حسب الأدلّة الاجتهاديّة، لا يشكّ في لزوم

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 140- السطر الأخير.

(2) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 282.

(3) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 141- السطر 7.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 302

الوفاء حسب دليله، و هو بناء العقلاء، و قد عرفت أنّ الآية أجنبيّة عن المسألة «1».

و ثانيا: ليس المسألة من صغريات تعارض العامّ و استصحاب حكم المخصّص لعدم التخصيص، بل هو من تعارض العامّ و الأصل، و لا ريب في تقدّمه عليه.

و ثالثا: عدم الوجوب لا يلازم عدم الصحّة، نعم الوجوب يلازم الصحّة، فلا يمكن الحكم بالبطلان في مفروض المسألة، و سيأتي في الفرع الثاني بعض ما يتعلّق بالمقام عند التعرّض لكلام الشيخ الأعظم قدس سره فانتظر.

في الصفحة 83- 84.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 304

و الزائد عليه يحتاج إلى الدليل.

و توهّم: أنّ صحّة العقد الثاني تستلزم صحّة الأوّل، في غير محلّه كما لا يخفى.

و لو شكّ في صحّة العقد الثاني، لاحتمال خروجه عن العامّ بخروج العقد الأوّل، فهل قضيّة القواعد الرجوع إلى العمومات، لرجوع الشكّ إلى الشكّ في التخصيص الزائد، كما هو رأي العلّامة المحشي رحمه الله و قال: «إذا امتنع شمول العامّ لفردين، بحيث كان خروج أحدهما مستلزما لخروج الآخر، دون خروج الآخر، تعيّن خروج ما لا يستلزم خروج الآخر، و بقاء ما لا يلزم من بقائه بقاء الآخر» «1»؟

أم قضيّة الصناعة قصور البناء العقلائيّ عن المراجعة إلى العامّ بعد العلم الإجماليّ بالخروج، و مجرّد الانحلال الحكميّ غير كاف في صحّة التمسّك؟

وجهان بل قولان، و التفصيل موكول إلى مقام آخر.

كيسه، و يدخل المثمن في كيس المشتري بلا واسطة، و لقد تعرّضنا لدليل ذلك سابقا، و أيّدنا صحّة هذه المعاوضة عند العقلاء بالوجوه المختلفة.

نعم، لا يلزم عليه أن يشتري له، فله اشتراؤه لنفسه، و عند ذلك يقع البحث المزبور.

و ربّما يمكن دعوى صحّة اشترائه للمشتري فضولا، و إذا أجاز ينتقل. إليه ما يجب عليه تسليمه، نعم عند ذلك يتخيّر المشتري بين إجازة الاشتراء الفضوليّ على الثمن المذكور في العقد الثاني، و بين إجازته باشتراط ردّ زيادة الثمن الأوّل إذا كان زائدا.

هذا إذا لم نقل: بأنّه ينافي وجوب التسليم الذي عرفت منّا سابقا في أصل المسألة، و علمت أنّ من باع شيئا يجب عليه الاشتراء و التسليم، و الظاهر هو التنافي كما هو الواضح.

إذا عرفت ذلك فالبحث يقع في جهات

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 306

الصورة في المنع عن كفاية العقد بلا إجازة «1»، في غير محلّه.

و ربّما يخطر بالبال دعوى لزومها إذا قلنا: بأنّ مطلق الرضا المظهر غير كاف، بل لا بدّ من إنشاء الإجازة.

و فيه: لو سلّمنا المبنى، فلا نسلّم البناء، لأنّ عند إنشاء العقد الأوّل ظهر رضاه، و هو باق، فلا معنى لاحتياجه إلى الإظهار الآخر، فالرضا لو

______________________________

(1) لاحظ حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 174- السطر 17- 23.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 307

لم يكن بوجوده الحدوثيّ كافيا، فبوجوده البقائيّ كاف، و مظهره ما سبق من الإظهار.

اللهمّ إلّا أن يقال: بأنّ الإظهار السابق لا يظهر به إلّا أصل الرضا، و هو يتعلّق بوجوده الحدوثيّ غير الكافي، و وجوده البقائيّ كاف في شرطيّة الرضا، و لكنّه ليس يصحّ العقد بمجرّده، لحاجته إلى الإظهار، بل و لو كان المحتاج إليه أصل الإظهار، لا إنشاء الإجازة، فعلى مسلكنا من احتياج العقد في التأثير إلى الرضا المظهر، لا يمكن تتميم العقد على القول: بأنّ الرضا الحدوثيّ غير كاف.

نعم، على مسلك الشيخ رحمه الله و الوالد المحقّق- مدّ ظلّه- من كفاية الرضا الباطنيّ «1»، فلا يحتاج إلى الإجازة في هذه الصورة قطعا.

الخميني)، ج 2، ص: 308

و ربّما يمكن دعوى: أنّ النزاع في الفرض الأخير، فلا تغفل.

و الذي هو الأظهر صحّته، و عدم سقوطه بالكراهة المظهرة، لأنّه أمر خرج عن قدرته، و لا يكون العقد في عالم البقاء تحت سلطانه بعد اشتماله على جميع الشرائط، و أمّا شرطيّة بقاء الرضا إلى حال المالكيّة، أو شرطيّة المالكيّة حال العقد الأوّل- و بعبارة أخرى:

شرطيّة مالكيّة البائع لنفسه مقارنة لبيعه و عقده- فهي منفيّة بالإطلاقات، كسائر الشكوك المتصوّرة و الشبهات المتوهّمة، فقضيّة الصناعة صحّة العقد الأوّل مطلقا من غير حاجة إلى الإجازة، و لذلك التزمنا بالاشتراء عليه، لتماميّة ما يجب عليه الوفاء به من غير لزوم النقل و الانتقال، كما سيجي ء تفصيله.

و توهّم: أنّه من التصرّف في مال الغير بغير إذنه و رضاه «1».

مندفع: بأنّه من الكراهة بعد العقد و قبل القبض، فإنّها ليست مضرّة.

أو هو مثل الكراهة بينهما في بيع الصرف و السلم، بناء على عدم حصول الملكيّة إلّا بالقبض مع وجوب الوفاء بالعقد عليه.

أو هو مثل بيع الأصيل من الفضوليّ، بناء على وجوب الوفاء عليه بعدم نقض العهد، و حرمة التصرّفات فيه قبل ردّ المشتري، فإنّه لا يلزم من الالتزام بهذه الأمور التصرّف في مال الغير بغير إذنه.

و الذي هو حلّه: أنّ الرضا بالمعاملة حاصل، و لا يعتبر الزيادة

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 141- السطر 3.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 309

عليه في التأثير، فإذا كان هو الراضي بالسبب فلا معنى لاعتبار رضاه بالسبب مستقلّا و إن دخل في ملكه، لأنّ دخوله في ملكه لا يستلزم شرطيّة رضاه ثانيا بالانتقال، بعد كون ذلك قهريّا بالتسبّب الذي أوجده قبل ذلك بطيب الخاطر، و رضاه القلبي المتعلّق بالسبب

الإنشائيّ غير القاصر في السببّية عند وجود شرطه الآخر، و هو المالكيّة.

و مثل هذا التوهّم توهّم التمسّك بقاعدة السلطنة «1»، ظنّا أنّها تنافي خروجه عن ملكه بغير اختياره، مع أنّ القاعدة المزبورة لا تقتضي السلطنة على المسبّب بعد إيجاد السبب، و إلّا يلزم التزاحم بينها و بين:

أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «2» الدالّ على تماميّة السبب في التأثير مثلا، و عدم إمكان تخلّل إرادة المالك بين السبب و المسبّب.

فبالجملة: الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار الثابت للمالك على ماله بالقاعدة المزبورة، بل السيّد المحقّق الوالد- مدّ ظلّه- أفاد: «أنّها تؤكّد مفاد دليل الإمضاء» «3» و هو في محلّه كما لا يخفى.

و ربّما يخطر بالبال: أنّ قضيّة تماميّة السبب في المعاملات قبل القبض، عدم بقاء الملكيّة للمالك، فلا موضوع للقاعدة، و لا لحديث عدم الحلّ.

و بعبارة أخرى: وجود المالكيّة حين العقد، يستلزم تأثير العقد من

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 141- السطر 3.

(2) المائدة (5): 1.

(3) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 283.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 310

غير ثبوت المالكيّة آنا ما بعد العقد، و فيما نحن فيه ثبتت المالكيّة آنا ما، و عند ذلك يتحقّق موضوع القاعدتين، فلا يقاس هذا بذاك، فلا يتمّ ما ذكره الوالد- مدّ ظلّه «1».

نعم، لنا أن نقول: بأنّ بين الدخول المستند إلى العقد الثاني، و الخروج المستند إلى العقد الأوّل، تقدّم و تأخّر رتبيّ، و لا يمضي آن على الدخول حتّى يقال بشمول القاعدتين، ضرورة عدم شمولهما للمتقدّم بالرتبة. بل دعوى انصرافهما عن هذه المسألة- بعد مساعدة العقلاء- قريبة جدّا، بل و بعد مساعدة بعض الأخبار الماضية.

و إن شئت قلت: البحث حول الاحتياج إلى الإجازة و عدمه، موقوف على القول ببقاء الملك

في ملكيّة المشتري، و أمّا إذا قلنا بعدم بقائه فيه حتّى في الآن، لاتحاد زمان الخروج و الدخول، بل لوحدة آن الخروج و الدخول، فلا يمكن التمسّك بهما، لعدم الموضوع لهما عقلا أو عرفا، أو لانصرافهما عن المسألة، لما أشير إليه. هذا كلّه بناء على ما هو الحقّ حسب اقتضاء الأدلّة الاجتهاديّة.

و لو فرضنا قصور الأدلّة عن إثبات تأثير العقد المزبور بدون الإجازة، فلا يبقى وجه للتمسّك بالقاعدتين، لأنّ من المحتمل خروج الملك بعد دخوله، فلا يحرز موضوعهما حتّى يمكن التمسّك بهما، ففي الآن الأوّل إمّا لا تجري قاعدة السلطنة و غيرها، أو تجري فيكون مؤكّدا، و في الآن الثاني لا علم ببقاء الموضوع حتّى يصحّ التمسّك.

______________________________

(1) نفس المصدر.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 311

نعم، يمكن إجراء الاستصحاب، و لكنّه لا يثمر، لأنّ الاستصحاب الموضوعيّ- و هو عدم تحقّق السبب الناقل- لا يورث صحّة العقد بلحوق الإجازة التي هي المقصود في المسألة، و الاستصحاب الحكميّ و هو بقاء الملك، أو بقاء كونه مالكا، لا يفي بالمقصود، لأنّ ما هو الموضوع فرضا هو العقد المقارن للرضا، أو العقد الصادر عن المالك بنحو التقييد، و قد تقرّر في محلّه، أنّ الموضوعات المقيّدة لا تحرز بالوجدان و الأصل.

و توهّم: أنّ إجازته وجدانيّة كالعقد، غير نافع بعد كون المالكيّة تعبّدية، فتأمّل.

و ربّما يخطر بالبال أن يقال: بأنّ استصحاب الملكيّة لا يكون نافعا، لعدم وقوع عنوان «الملك» في الدليل الشرعيّ المعتبر حتّى ينقّح موضوعه بالأصل، و لكنّ استصحاب بقاء كون السلعة ماله، يحرز موضوع قاعدة السلطنة و قاعدة «لا يحلّ مال.» الحديث، و تكون لازم القاعدة كون الإجازة كافية، و لا يلزم مثبتيّة الأصل، فلا تغفل.

فبالجملة: القدر المتيقّن

من السبب المخرج هو العقد السابق الملحوق بالإجازة، و فيما زاد عليه إشكال، بناء على التنازل عن الأدلّة، و أمّا على ما سلكناه فالحاجة إلى الإجازة ممنوعة جدّا، و لذلك صرّح به الفخر في «الإيضاح» «1» و هو المحكيّ عن ثاني الشهيدين في هبة

______________________________

(1) إيضاح الفوائد 1: 419.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 312

المسالك «1».

و قيل: «إليه يرجع ما أتى به الشيخ في الزكاة، و قال: لو باع المالك الزكويّ أو رهنه، ثمّ اغترم حصّة الفقراء، صحّ البيع و الرهن «2»، فإنّ بيع الزكويّ ثمّ الاغترام من مسألة «من باع شيئا ثمّ ملك» نظرا إلى ولاية المالك على إبدال الزكاة المقتضي لدخول سهم الفقراء في ملكه، فحكم بالصحّة من دون إجازة» «3» انتهى.

فتوهّم: أنّ المسألة إجماعيّة، ممنوع صغرى و كبرى.

الأمر السخيف، بل هو يصير مملوكا للمشتري على ذمّة البائع، من غير كون البائع المملك مالكا له قبل البيع و بعده، فلا نقل و لا انتقال بالبيع، و لكنّه ذو أثر عقلائيّ، و هو كاف في الباب.

و لعلّ إلى هذا يرجع ما أفاده الشيخ قدس سره من المعارضة بين

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 314

استصحاب حكم المخصّص و عموم العامّ «1»، فإنّه في بادئ النظر- كما مرّ- غير واضح سبيله، و لذلك استشكل عليه تلاميذه «2»، و لكن بعد التدبّر فيما أسلفناه و ذكرناه يظهر سبيل ما خطر بباله، فإنّه إذا كان قضيّة الصناعة وجوب الوفاء بالعقد، فهو حسب الموارد مختلف الاقتضاء، ففي مورد يقتضي حفظ العقد عن الانفساخ، كما في الأصيل و الفضوليّ، و في مورد يقتضي التسليم، و هنا يقتضي الاشتراء و التسليم.

و لكنّ التسلّم بين الأصحاب رحمهم الله يمنع عن المراجعة إلى عموم الكتاب، و فيما زاد على مورد التسلّم يقع التنافي بين عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «3» و استصحاب عدم وجوب الوفاء الثابت بالإجماع مثلا، و بناؤه قدس سره على التفصيل، و أفاد هنا أنّ الاستصحاب مقدّم.

فما يتوجّه إلى ظاهر كلامه: من أنّ البحث ليس من صغريات هذه المسألة، بل هو من التخصّص الموجب لتعارض الأصل و العامّ، و لا شبهة في تقدّم الثاني عليه «4»، قابل الدفع، و الأمر- بعد ما سمعت منّا- سهل جدّا.

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 141- السطر 8.

(2) الإجارة، المحقّق الرشتي: 177- السطر 7، حاشية المكاسب، المحقّق الخراساني:

73، منية الطالب 1: 271- السطر 20، حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1:

174- السطر 16.

(3) المائدة (5): 1.

(4) المكاسب و البيع، المحقّق النائيني 2: 189، البيع، الإمام الخميني قدس

سره 2: 284- 285.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 315

ابن الحجّاج الماضي «4»، و معتبر إسماعيل بن عبد الخالق [5]، قائلا: «إنّ قضيّة ما فهمه الأصحاب من هذه المآثير- بناء

______________________________

[5] إسماعيل بن عبد الخالق قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن العينة و قلت: إنّ عامّة تجّارنا اليوم يعطون العينة، فأقصّ عليك كيف نعمل؟ قال هات، قلت: يأتينا المساوم يريد المال فيساومنا و ليس عندنا متاع فيقول: أربحك ده يازده، و أقول أنا ده دوازده فلا نزال نتراوض حتّى نتراوض على أمر فإذا فرغنا: قلت أيّ متاع أحبّ إليك أن أشتري لك؟ فيقول: الحرير، لأنّه لا يجد شيئا أقلّ وضيعة منه، فأذهب و قد قاولته من غير مبايعة، فقال: أ ليس إن شئت لم تعطه، و إن شاء لم يأخذ منك؟ قلت بلى، قال:

فأذهب فأشتري له ذلك الحرير، و أماكس بقدر جهدي، ثمّ أجي ء به إلى بيتي فأبايعه،

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 141- السطر 9.

(2) تقدّم في الصفحة 192.

(3) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 281.

(4) تقدّم في الصفحة 290.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 317

على ارتباطها بهذه المسألة- هو أنّ البيع قبل الاشتراء يستلزم وقوع السلعة بعد الاشتراء في ملك المشتري من غير انتظار أمر آخر، و إلّا لا يلزم كون الاسترباح غير مشروع، لإمكان أخذ الربح قبال الإجازة، فيعلم من هذه الأخبار عرفا: أنّ البيع السابق على الاشتراء تمام السبب للنقل» «1».

و فيه أوّلا: أنّ من الممكن دعوى أنّ هذا الظهور، لأجل أنّ الاشتراء للمشتري يستلزم خروج السلعة من ملك الأصيل إلى ملك المشتري من غير واسطة، كما مرّ منّا تقويته، و ذكرنا أنّ اتحاد المخرج و المدخل ليس من شرائط ماهيّة البيع عرفا «2».

و ثانيا: إذا كان يجب عليه

الإجازة احتمالا بعد البيع و الاشتراء، فلا يبقى له الخيار حتّى يتمكّن من الاسترباح، فلا تخلط.

______________________________

فربما ازددت عليه القليل على المقاولة، و ربما أعطيته على ما قاولته، و ربما تعاسرنا فلم يكن شي ء، فإذا اشترى منّي لم يجد أحدا أغلى به من الذي اشتريته منه فيبيعه منّي فيجي ء ذلك فيأخذ الدراهم فيدفعها إليه و ربّما جاء ليحيله عليّ، فقال: لا تدفعها إلّا إلى صاحب الحرير، قلت: و ربما لم يتّفق بيني و بينه البيع به و أطلب إليه فيقبله منّي، فقال: أ ليس إنّه لو شاء لم يفعل و لو شئت أنت لم تزد؟ فقلت: بلى لو أنّه هلك فمن مالي قال: لا بأس بهذا إذا أنت لم تعد هذا فلا بأس به.

وسائل الشيعة 18: 53، كتاب التجارة، أبواب أحكام العقود، الباب 8، الحديث 14.

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 285.

(2) تقدّم في الجزء الأوّل: 312- 314.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 318

تنويع الطبيعة، و لا قصورا في الإنشاء؟

و نتيجة هذا، أنّ الفضوليّ إذا ملك ما باعه يجب عليه الوفاء في مطلق الصور، و أمّا وجوب الوفاء عليه فيما إذا باع للمالك أو للأجنبيّ فهو ممنوع، لعدم صيرورته بيعا إلّا بالإجازة، و أمّا مجرّد الملك فهو هنا غير كاف، لأنّه في إنشائه الأوّلي باع للمالك، فلا يكون البيع له إلّا بعد

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 141- السطر 4- 6 و 10- 11.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 319

امتناعه من قبوله، فلا يقع بيعه فاسدا و عاطلا، بل أمره بين وقوعه للمالك أو الأجنبيّ، و بين وقوعه لنفسه.

هذا ما هو مقتضى الصناعة، و لكن في مساعدة العرف و العقلاء على جميع ما ذكرناه إشكال قويّ، فليتدبّر.

في المقدّمات لا يورث قصورا في النتيجة بعد كون السلطان جاهلا بالأمر، و غير ملتفت إلى القصد.

و أمّا بيعه و عتقه و طلاقه ممّا يعدّ من الإيقاعات بالمعنى الأخصّ، فهي كلّها نافذة، لتماميّة الشرائط، و فقد الموانع: أمّا الأولى فلعدم قصور في العمومات، بعد كون الألفاظ المستعملة في الكتاب و السنّة موضوعة لمعانيها النفس الأمريّة و الواقعيّة، و مستعملة حسب الأصل العقلائيّ فيها، فلو طلّق امرأة بتخيّل أنّها زوجة زيد، فبانت زوجته،

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 91 و ما بعدها.

(2) وسائل الشيعة 5: 120، كتاب الصلاة، أبواب مكان المصلّي، الباب 3، الحديث 1.

(3) تقدّم في الجزء الأوّل: 249.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 321

فطلاقه صحيح، و هكذا عتقه، فضلا عن عقده كالبيع و الصلح، من غير احتياج إلى الإجازة، و إلّا يلزم إجازة العقد و الإيقاع فيما كان ملتفتا، لعدم الفرق بين الصور حسب الصناعة الأوّلية.

من غير حاجة إلى التمسّك بقاعدة «لا ضرر.» مع أنّها لا تفي لإثبات الخيار الحقّي، على إشكال مشهور في محلّه، و لكن ذلك مقطوع العدم بالضرورة في الإيقاعات، فدائر أمرها بين اللّزوم و البطلان، و لا سبيل إلى الأوّل، فتعيّن الثاني.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 322

و ربّما يقال: بأنّ العقد الصادر من السلطان الجامع للشرائط و هكذا إيقاعه صحيح، و لكنّه ليس بلازم، بل لا بدّ من الإجازة، و هذا ليس من الخيار المصطلح عليه حتّى لا يجري في الإيقاعات.

و غير خفيّ: أنّ الإجازة ليست لازمة، ضرورة أنّ العقد السابق إن كان كافيا، و لا منقصة فيه حتّى يحتاج إلى الجبران، فهو لازم، و مع وجودها فلا وجه لوجوب جبرانها على السلطان بعد كونه مختارا في الخصوصيّات الفرديّة.

فبالجملة: لا دليل على كفاية الرضا المظهر بالعقد أو الإيقاع الحاصلين حال الغفلة و عدم الالتفات، و قضيّة حديث «لا يحلّ.»

و قاعدة السلطنة هو الاحتياج إلى الإجازة.

و ربّما يتوهّم التفصيل بين ما إذا باع لنفسه، و ما إذا باع عن المالك و السلطان على السلعة، ففي الصورة الأولى يشكل الحكم بالصحّة، بخلاف الثانية، لأنّ الإنشاء غير قاصر عن شموله و إن كان خاطئا في التطبيق.

و مثله التفصيل بين ما إذا باع عن أبيه الذي هو المالك، فبان أنّه ميّت، و عن مالكها الذي هو أبوه، فإنّ مثل هذه التفاصيل كلّها ناشئة عن أنّ المدخل و المخرج في المعاملة إمّا يكون واحدا في الإنشاء، أو يكون متكثّرا، فإن كان واحدا عرفا- سواء كان خطأ في التطبيق، أو لم يكن- فهو صحيح، و إلّا فهو باطل، فالمناط الكلّي للصحّة و الفساد هذا التحليل العرفيّ.

و من التفاصيل

المتصوّرة التفصيل بين أنحاء السلطنة، فإن كانت

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 323

من قبيل سلطنة الأب و الجدّ ممّا كانت جبريّة شرعيّة، و هكذا سلطنة الحاكم، أو مثل سلطنة الوكيل و الوصيّ ممّا هي مجعولة بعنوان «التولّي» و «الولاية» فلا بدّ من اعتبار قصد العنوان، و ذلك لا يمكن إلّا مع العلم و الالتفات، فلا يعقل إنشاء المبادلة إلّا بعنوان «الولاية» كما عليه بناء حاكم الشرع في التصرّفات، فإنّه يقيّد كلامه بقيد «الولاية» و هذا هو المستظهر من طريقة العقلاء في الوكالة و الوصاية، و لا سيّما في الاشتراء بمال الموكّل و اليتيم بالاشتراء الكلّي، كما لا يخفى.

و إن كانت من قبيل سلطنة المالك التي هي سلطنة تبعيّة مترشّحة من الملك، فلا وجه لبطلان المبادلة بعد تماميّة جميع الشرائط، و لا دليل على لزوم الالتفات و اعتبار العنوان زائدا على وقوع التجارة عن تراض على ماله. و أمّا وقوعها على ماله بما هو ماله، فهو شرط لا يساعد عليه العقل و لا النقل.

و إن كانت من قبيل السلطنة التكوينيّة، كما لو باع مع اعتقاده عدم قدرته على أخذ السمك في الماء، أو الطير في الهواء، أو الحجر في الجبال، بناء على صحّة هذه البيوع، كما عرفت منّا تقويتها في سالف الزمان «1»، و قد استقربها الوالد المحقّق- مدّ ظلّه- هنا «2»، فإنّه بعد ما تبيّن أنّه قادر فعليه الوفاء بعقده، بعد ترشّح الإرادة الجدّية منه لتمليك المشتري إنشاء، لعدم قصور في البيع بعد صدقه عليه بالوجه الذي

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 2.

(2) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 285.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 324

مضى بيانه.

نعم، ربّما يشكل ترشّح الإرادة

الجدّية للتمليك مع اعتقاد العجز.

نعم، مع احتمال القدرة يمكن ترشّحها، فإذن يجب صرفها حتّى يفي بالموعود، و لا سيّما إذا تذكّر قدرته عليه قبل الاشتغال بمقدّمات التسليم، فتدبّر جيّدا.

فبالجملة: بيع الجزئيّ قبل الحيازة كبيع الكلّي قبل اشتراء مصداقه، فكما أنّه قبل الاشتراء لا يكون مالكا هو أيضا لا يكون مالكا، و كما أنّه يتمكّن من استعمال كلمة «التمليك» كذلك هو متمكّن من ذلك.

و لا وجه لما قد يتوهّم: من أنّه قبل البيع يكون مالكا، لامتناع اختصاصه بما يريد بيعه، فهو يكون مالك صاع من الحنطة و الشعير و العدس و الباقلاء، و مثقال من الذهب، و من الحديد، لأنّه بإرادة البيع لا يكون مالكا لما يريد بيعه، فهو لا محالة مالك كلّ شي ء بمقدار اعتباره السوقيّ، و هذا ممّا يضحك الثكلى.

و دعوى: أنّه مالك الواحد اللابعينه، أو مالك الماليّة المشتركة بمقدار اعتباره، غير صحيحة عقلا و عرفا، فهو لا يكون قبل البيع مالكا، بل يبيع ما يقدر على تسليمه، و هذا عين بيع الجزئي فإنّه بيع ما يقدر على تسليمه، فافهم و اغتنم.

ذلك لا ينقدح في أذهان العرف كفاية ذلك.

و يشهد له ذيل صحيحة أبي ولّاد، فإنّه مع رضاه- حسب فتوى أبي حنيفة- بما وقع، و لكنّه عليه السلام أمره بالتفاته إلى الواقعة، و قال عليه السلام: «فإن رضي بعد ذلك فلا بأس» «1» فيعلم منه ممنوعيّة كفاية مطلق الرضا كما لا يخفى.

و أمّا في الإيقاعات بالمعنى الأخصّ، فالإشكال فيها ما مضيّ، فإنّه إذا طلّق امرأة بتوهّم أنّه طلاق فضوليّ، ثمّ بانت أنّها امرأته، فإنّه ما تعلّق رضاه بطلاق زوجته بالعنوان المعتبر عرفا في ذلك، و إن تعلّق طلاقه بالموجود الخارجيّ الذي هي امرأته.

و أمّا الإشكال من جهات أخر- كلزوم التعليق في الإنشاء، لأنّ الفضوليّ يكون عمله معلّقا، أو غير ذلك ممّا قيل في المفصّلات، فهو لا يرجع إلى محصّل، فتأمّل.

______________________________

(1) الكافي 5: 290- 6.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 326

تَرٰاضٍ مِنْكُمْ «1» فإنّ التقييد بقوله مِنْكُمْ لا يفيد إلّا كون الرضا عن الدواعي النفسانيّة، و هي لا تحصل إلّا مع الالتفات إلى أطراف القضيّة.

إن قلت: «لو كان الالتفات و العلم من قبل المالك، شرطا في نفوذ إذنه في الإيقاعات و العقود، لكان يشكل عند الشكّ في ذلك، لعدم إمكان إحراز هذا الشرط بقاعدة اليد و السلطنة، فإنّ هذه القواعد ناظرة

______________________________

(1) النساء (4): 29.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 327

إلى إفادة الملكيّة، و أنّ المتصرّف مسلّط على ماله، و أمّا أنّه عالم بأنّ ما يتصرّف فيه ماله، فهو أمر آخر نحتاج في إحرازه إلى أمارة عقلائيّة اخرى بالضرورة، و هي منتفية، فيعلم عدم تماميّة الشرط المزبور».

قلت: هذا ما أورده الوالد- مدّ ظلّه- في المقام «1»، و لكنّه غير تامّ، لأنّ احتمال الغفلة مع التصدّي للإذن و الإيقاع و العقد غير عقلائيّ، و يكون مجرّد و هم لا يعتنى به.

و بعبارة أخرى: حاله مع هذه الأفعال الصادرة عنه، ظاهرة في توجّهه إلى مالكيّته و ماله و عمله مع الخصوصيّات المعتبرة فيه.

إن قلت: بناء عليه يلزم كون العقد و الإيقاع المزبورين فضوليّين، بمعنى تحقّقهما الإنشائيّ، و توقّفهما على الإجازة مع صدورهما عن المالك و عمّن له السلطنة عليهما، و هذا غير الفضوليّ المعروف، مع عدم إمكان الالتزام به في الإيقاعات.

قلت: قد عرفت أنّ مفهوم «الفضوليّ» ليس في رواية، و لا في معقد إجماع «2»، حتّى يصار إليه، و مناط الفضوليّة جار في جميع الأمور الإيقاعيّة و العقديّة، و الإجماع المشار إليه- لو كان- لا يستلزم فساد العقد، أو عدم احتياجه إلى الإجازة، و لقد مرّ منّا تصوير الفضوليّة من المالك الملتفت، فضلا عن غير

الملتفت إلى ملكيّته و ماله.

إن قلت: التفاته إلى أنّه اتجر بماله كمالكيّته فيمن باع ثمّ ملك،

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 290.

(2) تقدّم في الصفحة 3.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 328

فكما لا حاجة إلى الإجازة هناك، لتماميّة الشرائط بعد تحصيل الملكيّة، كذلك الأمر هنا، فإذا باع بتوهّم الفضوليّة، ثمّ تبيّن أنّه أصيل، فيكون العقد مؤثّرا بعده.

قلت: بينهما فرق واضح، بداهة أنّ اعتبار الملكيّة ليس إلّا لأجل أنّ بناء المعاوضة عليها في التأثير نوعا، و أمّا اعتبار الالتفات فيرجع إلى قصور الرّضا الموجود عن كفاية الرضا المعتبر، فلا بدّ بعد العلم و الالتفات من إحراز الرضا الحاصل من المبادي الموجودة في نفسه، فلا يمكن تأثيره بدون الإجازة و الاختيار.

ثمّ إنّ جريان نزاع الكشف و النقل في هذه المسألة، مبنيّ على ما مضى في أصل المسألة: و هو أنّ فقد بعض الشرائط في العقد، يقتضي الكشف على القول به من حين تحقّقه، لا من حين العقد، على التفصيل الذي مضى سبيله.

و ممّا ليس يخفى: أنّ قضيّة ما سلف عدم تماميّة التفاصيل المشار إليها، و لا حاجة إلى ذكرها، لقلّة نفعها.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 329

من أوّل العقد إلى بعد الإجازة، لأنّ العقد لا بدّ من بقائه حتّى بعدها ليمكن الإقالة و الفسخ، و هذا مثل أصل وجود العوضين، فإنّه إذا تلفا فلا بقاء للعقد و إن اعتبرنا بقاءه في محلّه باعتبار بعض الآثار و الأغراض، و لكنّه مجرّد تخيّل لا واقعيّة اعتباريّة له.

و كلّ ما كان دخيلا في تحقّقه الإنشائيّ و أصل وجوده الناقص من الشرائط العرفيّة و الشرعيّة، فهو لا معنى لكونه مورد البحث و الشكّ، مثل العربيّة، و الماضويّة، و تقدّم الإيجاب على القبول، فإنّ هذه الأمور معان حدثيّة لا بقاء لها، حتّى يشكّ في اعتبار بقائها في دخالة

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 142- السطر 28.

(2) نفس المصدر.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 331

العقد في التأثير بعد لحوق الإجازة.

و أمّا التنجيز، فربّما يمكن دعوى لزوم كون العقد عند الإجازة منجّزا، دون حالة الإنشاء، بناء على إمكانه عقلا، و ممنوعيّته شرعا، كما هو كذلك على القول بتماميّة الإجماع المدّعى في المسألة «1»، فإذا باع معلّقا على أمر حصل قبل لحوقها، فيكون العقد عند اتصافه بالتأثير منجّزا، و هو القدر المتيقّن من مصبّ الإجماع، فما قد يتخيّل من أنّ التنجيز خارج عن محطّ البحث، في غير محلّه.

ثمّ إنّ سائر الشرائط بين ما يحتمل دخالته في العقد إنشاء و تأثيرا، كنوع شرائط العوضين، و بين ما يحتمل دخالته في الحالتين و الحالة المتوسّطة بينهما، فيكون معتبرا استمراره من حال العقد إلى حال الإجازة، كما في المثال المزبور أيضا، و بين ما يحتمل دخالته في حال التأثير فقط، كالملكيّة، و عدم الإكراه، و البلوغ، و أمثالها.

و لا شبهة في سقوط الاحتمال بالنسبة إلى طائفة منها، لاشتهار كفايتها حال التأثير،

و أنّها من علل علّية العقد، لا أصل وجوده و حقيقته الإنشائيّة، حسبما يتراءى من الأدلّة، و منها الملكيّة و المالكيّة، و منها الاختيار و هكذا.

إذا عرفت ذلك

لأن تكون شرط الإنشاء و التأثير، أو شرطا في إحدى الحالتين، أو فيها و في الحالة الثالثة المتوسّطة بينهما، كالرشد مثلا.

و أمّا القصد فهو من قبيل شرائط حدوث الماهيّة إنشاء، لأنّ الإرادة علّة وجوده، و العقد بمعناها. و هكذا قصد المضمون، فإنّه لا معنى لاعتبار بقائه أو وجوده حال الإجازة، فلا تخلط، و كن على بصيرة من أمرك.

فبالجملة: البحث حول أنّ الشرط الكذائيّ شرط حال العقد، أو شرط حال الإجازة، متفرّع على البحث عن أنّ الإجازة لازمة أم لا، فإذا قلنا بعدم لزومها في مثل شرائط العوضين- كما مرّ في مسألة «من باع ثمّ ملك» «2»- فلا يبقى لما أفاده الأصحاب رحمهم الله من التفصيل «3» وجه، و يكون البحث المشار إليه ساقطا.

و إن شئت قلت: كلّ شرط إذا كان فقدانه مستلزما للحاجة إلى الإجازة، فهو مورد البحث في أنّه شرط الإنشاء، أو شرط الإجازة، أو شرط مستمرّ من العقد إلى الإجازة، و إلّا فلا معنى للبحث المزبور.

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 142- السطر 28.

(2) تقدّم في الصفحة 304 و ما بعدها.

(3) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 142- السطر 24، حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 170- السطر 8، حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 140- السطر 38، حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 177- 178.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 334

قلت أوّلا: الملكيّة لا تكون من الشرائط مطلقا، كما عرفت تحقيقه، و المدار على تحقّق عنوان «البيع» و إن لم يكن المبيع مملوكا، كالبيع في الكلّيات، فعليه لا منع من بيع الخمر مثلا من قبل من له حقّ الاختصاص، و إذا صارت خلّا و ملكا له يؤثّر العقد، كما إذا استملك ما باعه إرثا أو بالاشتراء.

و ثانيا: ما

هو الممنوع حسب الأدلّة ليس الإنشاء غير المبتني على التسليم و التسلّم، بل المتفاهم العرفيّ أنّ الأدلّة ناظرة إلى النهي عن البيع في المحرّمات مثلا، و في النجاسات بلحاظ قيام العقلاء بترتيب آثاره، فما كان من الإنشاء المقصود منه ترتيب آثار البيع من غير النظر إلى الشرائط المقررة- كما في إنشاء الأصيلين- فهو محرّم و ممنوع و باطل، و ما كان من الإنشاء غير المقصود منه ترتيب آثاره- كما في الفضوليّين، أو الفضوليّ و الأصيل، أو كالأصيلين اللّذين لا يريدان الوفاء بالعقد بمجرّد الإنشاء، بل بناؤهما على المحافظة على الشرائط الشرعيّة بعدم التسليم قبل حصول الشرط- فهو نافذ و قابل للتأثير بعد حصول شرطه.

و ثالثا: مورد كلام القوم رحمهم الله هو بيع الفضوليّ مع فقد شرائط الصحّة في العوضين، أو هو مع فقد شرائط المتعاوضين، و أمّا بيع الأصيل مع فقد الشرائط فهو خارج عن مصبّ كلماتهم، فعليه يأتي النزاع المذكور، و لا يبقى وجه لما اشتهر: من أنّ شرائط المتعاقدين شرائط الإنشاء، و هكذا شرائط العوضين.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 335

بل المدار على حال النقل، فإذا كان العقد عند تحقّقه مستجمعا فهو كاف، و لا دليل على الأزيد منه، سواء قلنا: بأنّ الإيجاب تمام هويّة المعاملة، و تكون فضوليّة، و يحتاج إلى الإجازة، و القبول إجازة الفضوليّ حقيقة «1»، أو قلنا: بأنّ القبول جزء ركنيّ في العقد «2»، أو قلنا: بأنّ الإيجاب تمام العقد الإنشائيّ، و لكنّه ليس بيعا، كما هو الأقوى.

نعم، على الأخير قصور الأدلّة واضح كما لا يخفى.

هذا كلّه حول العقد الإنشائيّ المحتاج إلى الإجازة.

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 102- 103، 301- 302.

(2) لاحظ المكاسب، الشيخ الأنصاري: 142- السطر الأخير.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 336

غير مشتمل على الزمان، و لكنّه منطبق عليه، فإذا كان واجدا للشرائط فيؤثّر قهرا، و إلّا فيؤثّر بعد الاستجماع بالضرورة.

و إذا صار واجدا لها حين الإجازة فيصحّ على النقل، لما تقرّر منّا:

من أنّ امتناع التصحيح على الكشف لا يورث بطلان العقد، و لا يستلزم سلب الصحّة التأهّلية و انسلاب قابليّته عن لحوق الإجازة، فما اشتهر:

«من أنّ قضيّة القواعد هو الكشف، فإن أمكن هو فهو، و إلّا فالعقد باطل» فهو في غير محلّه عندنا، لما مضى من أنّ هذا لا يستلزم ذاك، فاغتنم.

هذا إذا قلنا: بأنّ الكشف على وفق القواعد.

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 275.

(2) لاحظ تحريرات في الأصول 5: 457- 458.

(3) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 163، 185.

(4) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 305- 306.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 338

و إذا قلنا: بأنّه على خلافها، فالقول بالنقل عند عدم إمكان الالتزام بالكشف متعيّن، لأنّه على القواعد.

و من هنا يتّضح حال الكشف التعبّدي، بناء على كون المتعبّد به تأثير العقد من أوّل وجوده، و هكذا كشف المحقّق الرشتيّ قدس سره «1»، فكلّ من يرى الانتقال من حين العقد ثبوتا، فلا بدّ من أن يراعي جميع الشرائط، و إلّا فلا يحصل الأثر.

و أمّا توهّم شرطيّة استمرار الشرائط إلى حال الإجازة بعد حصول النقل، فهو مناقض للكشف، لأنّ لازم ذلك التزامه بشرطيّة بقائها إلى آخر الدهر، لعدم الفرق، فإنّ الإجازة على الكشف الحقيقيّ و ما بحكمه معناها ليس إلّا الجزء المتأخّر الدخيل بعد حصول معلوله قبله، فإذا حصل المعلول فلا معنى لشرطيّة بقاء سائر أجزاء العلّة.

و هذا نظير أن يعتبر بقاء ألفاظ العقد إلى حالها، أو من قبيل شرطيّة بقاء اتحاد القيمة السوقيّة إلى

حالها، فلو كان حين العقد معاملة غير غبنيّة، ثمّ بعد الإجازة علم باختلاف القيمة السوقيّة بعد العقد، فيكون على التوهّم المزبور هو بالخيار، و هذا واضح المنع.

و بالجملة: بعد انتقال الملك إليه واقعا لا معنى لشرطيّة البقاء أصلا.

و ممّا مضى في المرحلة الأولى يظهر حال الكشف الانقلابيّ، فإنّ الشرائط ليست معتبرة عليه حال العقد كما على النقل، لأنّ الأثر مترتّب من حين الإجازة من الأوّل، فلا يؤثّر العقد بوجوده الإنشائيّ حتّى يلزم

______________________________

(1) الإجازة، المحقّق الرشتي: 184- 185.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 339

واجديّته للشرائط، بعد قصور الأدلّة فرضا عن إثبات ذلك.

فما قيل من عدم الفرق بين الكشف و النقل «1»، غير سديد، و إحداث الفرق بين أنحاء الكشف ممكن لا يهمّنا ذكره.

و توهّم: أنّ الكشف الانقلابيّ من أقسامه، ممنوع جدّا، كما مضى، بل هو من أقسام النقل، لما مضى من أنّ مدار الكشف على تأثير العقد من الأوّل ثبوتا، لا إثباتا، و مدار النقل على تأثير العقد بعد الإجازة ثبوتا و إثباتا، سواء كان النقل من حينها، أو من الأوّل «2»، فافهم و تأمّل.

فبالجملة تحصّل: أنّه على الكشف لا بدّ من استجماع العقد لجميع الشرائط حينه، و على النقل لا بدّ من استجماعه لها حينها، و أمّا شرط استمرار الشرائط من حال العقد إلى حال الإجازة أو بالعكس، فهو منفيّ، لعدم الوجه له أصلا.

و أمّا على ما سلكناه من أنّ الكشف و النقل بيد المالك الظاهريّ، و لا يكونان خارجين عن اختياره، فهو غير الكشف الحقيقيّ، بل هو من قبيل الكشف الانقلابيّ، أو الحكميّ و التعبّدي، بمعنى إلزام الشي ء بترتيب آثار العقد من حين الإجازة من الأوّل، و عليهما لا بدّ من

استجماع العقد للشرائط حال الإجازة، فلا تخلط.

إن قلت: لا بدّ من اعتبار الاستمرار، و إلّا يلزم لغويّة العقد، لأنّ

______________________________

(1) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 170- السطر 8، البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 306.

(2) تقدّم في الصفحة 146- 149.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 340

الخلّ إذا صار خمرا يخرج عن الملك، و لا يبقى أثر للإجازة اللاحقة، و هكذا سائر الشروط المعتبرة في العوضين.

قلت: خروجه عن الملك لا يورث سقوط حقّ الاختصاص الثابت بالعقد للمشتري، فالإجازة مفيدة، هذا مع أنّه يشبه العقد الثاني قبل الإجازة، فإنّه مخرج عن الملك واقعا مع لزوم الإجازة بالنسبة إلى العقد الأوّل، فالخروج إذا كان مستتبعا لغرض و أثر عقلائيّ، لا يستلزم لغويّة العقد.

القدرة على التسليم، بل هي غير لازمة حين الإجازة إذا كانت موجودة في ظرف لزوم التسليم، لعدم الدليل الشرعيّ عليه و لا إلى كونه طلقا، و لا إلى بلوغ الفضوليّ و المالك. و هكذا.

و على تقدير اعتبارها حالهما، فلا دليل على اعتبار استمرارها في الحالة المتوسّطة:

أمّا بالنسبة إلى شرائط المتعاوضين، فهو واضح.

و أمّا بالنسبة إلى شرائط العوضين، فبقاء الملكيّة و الماليّة مع بقاء حقّ الاختصاص مقطوع العدم، و هكذا غيرهما بطريق أولى.

نعم، بناء على صيرورته مباحا أصليّا، و يكون الناس على حد سواء بعد ما صار الخلّ خمرا مثلا، فربّما يشكل اعتبار بقاء العقد الإنشائيّ، لما مرّ من أنّ تلف العوضين يستلزم انحلال العقدة قهرا عرفا، من غير فرق بين الكشف و النقل. هذا كلّه بناء على ما سلكناه في هذا المضمار.

الأمور الآتية إن شاء الله تعالى.

نعم، بناء على ما سلكناه، من أنّ بيع الفضوليّ ليس بيعا حقيقة، فلو دلّ الدليل على أنّه لا غرر في البيع، أو دلّ على شرطيّة القدرة على التسليم في البيع، فالكفاية ممنوعة، لاحتياجها إلى الدليل، من غير فرق بين كونه كالوكيل المفوّض، أو كونه كالآلة.

اللهم إلّا أن يقال: بأنّ مع وجدان العقد للشرائط حال الإنشاء، لا يبقى موضوع الغرر حال الإجازة، فيكون الاعتبار لغوا.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 343

إذا علمنا بشرطيّة أمور حال العقد أو الإجازة، و شكّ في الحدّ المتوسّط و في شرطيّة بقائها إلى حال الإجازة، أو علمنا بعدم شرطيّتها بقاء و في الحالة المتوسّطة، ففي الفرض الثاني لا بدّ من الاحتياط بالنسبة

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 344

إلى حالهما، دون الحالة الثالثة، عملا بالعلم الإجمالي. و هكذا في الفرض الأوّل، لعدم كونه طرفا للعلم.

و لو علمنا بشرطيّة أمور إجمالا في الحالات الثلاث، فإن كان المفروض أنّ الحالة الاولى و حالة الإجازة مقابل الحالة الثالثة، بأخذهما بشرط لا، فلا بدّ من الاحتياط عملا بالعلم.

و إن كان المفروض أنّ الحالة الثالثة بالنسبة إلى الحالتين الأخريين من الأقلّ و الأكثر، فيكون العلم الإجماليّ بالنسبة إلى حال العقد و الإجازة منجّزا، لأنّهما متباينان، و بالنسبة إلى الثالثة غير منجّز، لأنّ الطرف الثالث من الأقلّ و الأكثر، و يكون الأقلّ إحدى الحالتين الأوّلتين، و لا يتصوّر التنجيز بالنسبة إلى الطرفين مكرّرا، و لا تنجيز فوق التنجيز، كما اشتهر و صار من الأمثلة المشهورة: «إنّ المتنجّز لا يتنجّز» «1».

و بعبارة أخرى: كما أفاده الوالد المحقّق- مدّ ظلّه-: «أنّ هذه المسألة كمسألة الأقلّ و الأكثر، فكما أنّ العلم الإجماليّ هناك ينحلّ بالعلم التفصيليّ بالأقلّ تكليفا، كذلك هنا، و لكنّ الفرق من جهة غير فارقة: و هي أنّ في الأقلّ و الأكثر يكون من الانحلال في التكليف، و هنا يكون من الانحلال في التنجيز» «2» ضرورة أنّ المعلوم بالإجمال مشكوك من جهة زيادة الشرط، و هو استمرار الشرائط إلى حال الإجازة، فلا بدّ

______________________________

(1) لاحظ تهذيب الأصول 2: 301، مصباح الأصول 2: 421.

(2) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 303- 304.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)،

ج 2، ص: 345

من الاحتياط في الطرفين، دون الحالة المتوسّطة، فيرجع إلى إطلاق الأدلّة، أو البراءة الشرعيّة على القول بها، كما كان يقوّيه في الأسبق.

و ربّما يخطر بالبال أن يقال: بأنّ المتنجّز لا يتنجّز، كقاعدة «أنّ المتنجّس لا يتنجّس» فكما أنّه بالنسبة إلى الأثر الزائد يصير متنجّسا ثانيا، كذلك الأمر هنا.

و بعبارة أخرى: فيما إذا تعلّق العلم ثانيا بنجاسة الطرف و الملاقي، يكون التنجّز مستندا في البقاء إلى العلمين، فيصير السببان متداخلين، و فيما نحن فيه و إن لم يعقل تنجّز الطرف الواحد مرّتين بالعلم الواحد، و لكن فيما كان الطرف الثالث في عرض الطرفين، لا يكون من التنجيز فوق التنجيز، لعدم تنجّز الطرفين قبله، فالطرف الثالث يستند في التنجّز إلى كونه طرفين، لما فيه من الزيادة، فلا يلزم كون الشي ء الواحد طرفين للعلم الواحد، بل يلزم كون الشي ء الواحد متنجّزا مع الزيادة.

و بعبارة أخرى: بعد العلم الإجماليّ المزبور نعلم- بالملازمة- بأنّ الطرف الأوّل و الثاني لا ينجّزان إلّا مع تنجّز الثالث، لعدم إمكان التفكيك بينهما، لعدم تقدّم هذين على ذاك في التنجّز و العلم، فالعلم إمّا لا يكون منجّزا مطلقا، أو ينجّز كلّ الأطراف في عرض واحد، و حيث لا سبيل إلى الأوّل يتعيّن الثاني، و عليه لا بدّ من الاحتياط بحفظ الشرط في الحالات الثلاث. و مع ذلك كلّه نحتاج إلى التدبر.

ثالثها: إذا كانت الشرائط المعتبرة موجودة حال العقد، و شكّ في بقائها في الحالة المتوسّطة و حالة الإجازة، أو شكّ فيه في الحالة

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 346

المتوسّطة، و علمنا بتحقّقها ثانيا حال الإجازة، فقضيّة الاستصحاب بقاؤها، فتكون من ضمّ الوجدان إلى الأصل، و يحصل السبب التامّ.

و يشكل

ذلك: بأنّ بقاء الشرائط المعتبرة في سببيّة العقد للتأثير، لا يورث إثبات السببيّة إلّا على الأصل المثبت، سواء كان الطرفان وجدانيّين و الحدّ المتوسّط تعبّديا، أو كان التعبّد منجزّا إلى حال الإجازة.

و ربّما يفصّل بين الشرائط، لاختلاف لسان الأدلّة إمكانا، فما كان متكفّلا لجعل السببيّة يكون إحراز السبب مثبتا، و ما كان متكفّلا لجعل الملازمة فينتزع السببيّة منه، فلا يكون الأصل مثبتا، و التفصيل يطلب من محالّه.

في حكم القضيّة.

نعم، بناء على جريان الاستصحاب إذا كان الأثر لحال الشكّ فقط، يشكل الأمر، لتهافت الاستصحابين، و لا يمكن شمول الدليل لهما. و لكن

______________________________

(1) تحريرات في الأصول 8: 405.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 348

إمكان جريان الثاني ليس بأقرب من الأوّل، فافهم و تأمّل.

فما ورد في أخبار الاستصحاب بقوله: «و لكن أنقضه بيقين آخر» «1» ليس ناظرا إلّا إلى اليقين بالحكم المضادّ للحكم السابق، أو الموضوع المضادّ مع الموضوع السابق في الحكم، و أمّا نفس اليقين بما هو يقين، فلا قاطعيّة في حكمه، و الله العالم.

كافيا فهو باطل، لما قال الشيخ برجوع الشرائط إلى حال الإنشاء «3»، و هكذا لو كان هذا معلوما للمالك حال العقد و لم يكن كافيا. هذا على مسلكهم.

و أمّا على ما سلكناه من لزوم المراجعة إلى أدلّة الشروط، فالذي هو القدر المتيقّن من شرطيّة العلم هو اشتراطه حال التأثير،

______________________________

(1) المكاسب و البيع، المحقق النائيني 2: 216- 217. حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 180- 181.

(2) لاحظ هداية الطالب: 304- السطر 13.

(3) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 142- السطر 28.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 350

فإن قلنا بالكشف فلا بدّ من الالتزام بكفاية معلوميّته للفضوليّ أو المالك حال العقد، و إن قلنا بالنقل من حين الإجازة، فلا بدّ من الالتزام بكفايته حال الإجازة للمالك، و أمّا لزوم علمه بالخصوصيّات- بعد اطلاعه على أنّ ما وقع مطابق لمصلحته مثلا- فلا برهان عليه.

و ممّا يتوهّم في المقام شمول دليل نفي الغرر لحال الإجازة «1».

و أنت قد عرفت منّا: أنّ دليل نفي الغرر لا أساس له، و أنّ الغرر المنهيّ بعنوانه لا يورث اشتراط المعاملات، فضلا عن الإجازة، لأنّه عنوان خارج عنها، و بينه و بينها عموم من وجه، و أمّا النهي عن بيع الغرر فهو في محلّه، و لكنّ المعاملات الفضوليّة إمّا ليست بيعا واقعا، أو تكون مورد الانصراف، لأنّ العقلاء لا يفهمون أزيد من كون المبيع معلوما حال التأثير، ككونه مملوكا حاله، فتدبّر.

و ممّا لا يكاد ينقضي تعجّبي منه، توهّم ابتناء المسألة على أنّ الفضوليّ إن كان كالوكيل المفوّض فعلمه كاف، و إن كان كالآلة فلا يكفي، فإنّه أجنبيّ عن هذه المسألة بالضرورة، لعدم تماميّة صغراها و كبراها، بل المسألة مبتنية على ما أشير إليه: من أنّ المعلوميّة

إن كانت شرطا حال الإنشاء، فلا بدّ من الالتزام بكفاية علم الفضوليّ أو المالك حال العقد، سواء كان الفضوليّ مفوّضا أم لا.

و إن كانت شرطا حال التأثير، فيكفي علم كلّ واحد منهم، لأنّ المناط

______________________________

(1) حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 181- السطر 11، البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 308.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 351

ليس عدم كون المعاملة غرريّة، بل المناط عدم كونها سفهيّة و خطرة، أو كونها عقلائيّة، و هي كذلك قطعا.

إمكان فرض الترديد و الإهمال في ناحية الإجازة، لأنّها لا تتعلّق إلّا بالموجود الخارجيّ «1»، فإنّه غفلة نشأت من تخيّل لزوم كون المفروض عقدا واحدا فضوليّا، فلا تخلط.

الثاني من قوّة، فإذا أجاز الوسط في المثال المزبور فلا منع من إجازة الأوّل و الثالث بلا إشكال، لعدم التنافي بينهما ذاتا، فلا معنى لكونها ردّا لغيره، فما ترى في كتب القوم من الرّد الفعليّ بالإجازة مع علمه بذلك «1»، في غاية السخافة.

و في غير ذلك من الأمثلة الأخرى إذا كانت منافية- كما أجاز

______________________________

(1) المكاسب و البيع، المحقّق النائيني 2: 218، حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 181- السطر 19.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 354

الثالث في المثال المزبور- فسقوط صلاحية غيره عن لحوق الإجازة مبنيّ على أمر غير مبيّن- و هو ما مرّ منّا توضيحه، و يأتي تفصيله في أحكام الردّ- من أنّ العقد الفضوليّ قابل للإجازة و الردّ، و لقد أنكرنا إمكان ذلك، فضلا عن وقوعه «1»، فانتظر.

فإذن يجوز له إذا انتقل إليه ثانيا بالإرث و نحوه إجازة الإجارة، أو البيع، أو هما معا، لما تقرّر من عدم اشتراط مالكيّة المجيز حين الإنشاء الفضوليّ، و أيضا يجوز في المثال المزبور للمصالح له بعد الإجازة إجازة الوسط و الأوّل، أو هما معا و إن كان العقد الفضوليّ واقعا للمالك حين العقد و الإنشاء، لما تقرّر سابقا: من أنّ إضافة المالك الشخصيّ إلى الإنشاء و المبادلة من زيادة الحدّ على المحدود، و تكون خارجة عن حقيقة المعاوضات «2». و من التفصيل الذي سمعت منّا تقدر على الاطلاع على مواقف الخدشة في كلمات القوم، فليتدبّر.

ثمّ إنّ قضيّة ما ذكرناه لا تختلف على الكشف و النقل، فما ترى في كلمات المحقّق الرشتيّ قدس سره «3» لا يخلو من غموض.

203.

(2) تقدّم في الصفحة 271- 273.

(3) الإجارة، المحقّق الرشتي: 195- السطر 19.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 355

بأن باع دار زيد من عمرو، ثمّ باع عمرو داره من بكر، ثمّ بكر من خالد، أو آجر عمرو دار زيد من بكر، و صالح بكر خالدا، على أن تكون العقود الطوليّة مختلفة بالنوع، فهنا صورتان:

ففي الاولى: إن أجاز الأخير صحّ هو بنفسه دون غيره، لعدم توقّف و لا استلزام، و إن أجاز الأوّل صحّ و ما بعده، للاستلزام بناء على جميع الأقوال المشتركة في أنّ العقد مؤثّر من أوّل وجوده، أو هو بالإجازة يصير مؤثّرا من الأوّل واقعا، أو تعبّدا، بناء على إطلاق في دليل التعبّد، أو إلغاء لخصوصيّة المورد، و لا يصحّ ما بعده على النقل كما هو واضح.

و أمّا سقوط صلاحية العقود الأخر عن لحوق الإجازة من قبل المالك، إذا انتقل إليه الملك ثانيا أو من قبل المشتري، فهي عندنا ممنوعة، لما تقرّر سابقا و آنفا.

و الإشكال: بأنّ المالك إذا انتقل إليه ثانيا يجوز له الإمضاء دون المشتري، لأنّ المفروض وقوع البيوع له، مندفع: بما أشير إليه آنفا و مرّ تفصيله «1».

هذا مع أنّ من الممكن اختلاف الصور أيضا من هذه الجهة، فتارة:

يبيع عمرو في المثال المزبور للمالك، و اخرى: يبيع لنفسه، فإن باع للمالك فله إجازته إذا انتقل إليه ثانيا، و إن باع لنفسه فلا يجوز تنفيذه إلّا للمشتري الذي باع لنفسه، فعلى هذا كان على الذين يقولون باختلاف الحكم في هاتين الصورتين- و منهم الوالد المحقّق- مدّ ظلّه- التفصيل

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 271- 273.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 356

في المسألة بين وقوع العقد المتأخّر عن المجاز للمالك،

و بين ما لو وقع لنفسه، فإنّه لا يصحّ المتأخّر بإجازة المتقدّم في الفرض الأوّل:

لقصور الإنشاء عن تأثيره و إن كان هو مالكا، لأنّ العقد السابق وقع صحيحا.

اللهم إلّا أن يقال: إنّ المفروض في كلامهم الصورة الثانية، و إلّا لا يلزم الترتّب، فلا تغفل.

و أمّا في الثانية: فإنّ إجازة العقد المتوسّط في مفروض المثال، لا تستلزم صحّة العقد المتأخّر، لعدم خروج العين عن ملكيّته حتّى لا يحتاج إلى الإجازة على الكشف، فترتّب العقود بإطلاقه لا يقتضي السراية، فلا تخلط.

و لو أجاز العقد الأوّل فالعقد الثاني يصحّ، لصدوره على الكشف عن مالكه، و ما يتوهّم في الصورة السابقة من الإشكال يأتي هنا بجوابه، كما لا يخفى.

و توهّم: أنّ المراد من «الترتّب» أخصّ من المترتّبات الزمانيّة، غير معلوم الوجه، فتأمّل.

ثمّ إنّ فرض وحدة العاقد و تعدّده في الصورة الأولى، ممكن فيما إذا كان العقد الثاني للمالك الشخصيّ، و أمّا مع كونه للمالك الكلّي أو لنفسه- بأن باع مثلا بعد ما اشترى من الفضوليّ لنفسه- فإنّه يلزم الترتّب في العقود، و يخرج عن الصورة الأولى المتكفّلة للعقود العرضيّة، فما ترى في كتب الأصحاب- رضي الله عنهم- مخدوش.

و أمّا فرض الوحدة و التعدّد في العقود الطوليّة، فهو أيضا ممكن

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 357

أمّا الثاني: فهو واضح.

و أمّا الأوّل: فهو فيما كان الفضوليّ يشتري لنفسه، و يبيع عن المالك من نفسه، ثمّ قبل الإجازة يبيع العين من الآخر لنفسه، فإنّ إجازة الأوّل تستلزم- على الكشف- صحّة الثاني، لصدوره عن المالك، فافهم و اغتنم.

إن قلت: لو كان العقد الواقع في الحلقة الثانية مثلا للمالك الكلّي، فلا يلزم الترتّب القهري، فلا يستكشف من إجازة الاولى إجازة الثانية،

فينحصر المثال بما إذا كان لمالكه الشخصيّ.

قلت: نعم، و لكنّه بناء على الحاجة إلى الإجازة، و هي محلّ إشكال بل منع، لأنّ الفضوليّ الثاني إذا عقد عن مالكه الكلّي القابل للانطباق على مالكه الشخصيّ و نفسه، و كان مالكا على الكشف حين العقد، فإنّه يقع منه قهرا، لتماميّة الشرائط.

بل يمكن دعوى جريان ترتّب قهريّ حتّى إذا باع الفضوليّ الثاني لمالكه الشخصيّ، و ذلك لأنّ حقيقة المبادلة ليست إلّا المعاوضة بين عين ماله و الثمن، فإذا بادل بين دار زيد في الحلقة الثانية و الثمن لمالكه، ثمّ أجاز زيد بيع داره في الحلقة الاولى من سلسلة البيوع المتعدّدة الواقعة عليها، يتبيّن أنّ عمرا كان مالكا في الحلقة الثانية، و تخيل عدم مالكيّته، فتكون المسألة من صغريات ما مضت كبراها، و هي ما لو باع المالك بتوهّم أنّه ليس مالكا.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 358

وسطها إلى غيره، لأنّ الردّ لا يهدم العقد عن القابليّة.

نعم، العقد الثاني و الثالث تارة: يقعان فضولا، للمالك الأصليّ، فبلحوق الإجازة يصحّ.

و اخرى: يقعان للفضوليّ أو للأجنبيّ، فإن انتقل إليهما فهو، و إلّا فإجازة المالك الأصليّ صحيحة، بناء على ما قوّيناه أيضا في الصورتين

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 143- السطر 9، الإجارة، المحقّق الرشتي: 197- السطر 2، لاحظ البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 312.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 359

السابقتين.

فبالجملة: إذا باع الدار بالبستان، ثمّ باع البستان بالعقار، ثمّ باع العقار بالدكّان، فإن أجاز بيع الدار فيصير المالك الأصليّ مالكا للبستان، و يكون العقد على البستان منوطا بإجازته ثانيا، و لو انتقل البستان إلى الفضوليّ و كان البيع له فأجاز صحّ، لما مضى من عدم شرطيّة مالكيّة المجيز حين العقد، بل يجوز له تصحيحه و إن باع للمالك الأصليّ.

و لو فرضنا أنّ مالك الدار منع الفضوليّ عن بيع الدار، و لكنّه كان راضيا- على تقدير بيع الدار بالبستان- بيع البستان بالعقار و هكذا، فإذا أجاز رأس السلسلة يلزم صحّة ما تأخّر، لتماميّة الشرائط، فليتدبّر.

و لو أجاز بيع العقار بالدكّان، فإن كانت إجازته بنحو العموم البدليّ أو الاستغراقيّ المنحلّ إلى الإجازات فهو، كما إذا أجاز رأس السلسلة بهذا النحو، فكما يستلزم صحّة بيع الدار بالبستان، صحّة بيع البستان بالعقار و هكذا، لأنّ الإجازة الواقعة على رأس السلسلة تستلزم مالكيّته للبستان، و تكون إجازة بيع البستان بالعقار مستلزمة لمالكيّته للدكّان، فتخرج الدار عن ملكه، و يدخل الدكّان- و هو عوضها الواقعيّ- في ملكه، كذلك إجازة بيع العقار بالدكّان مستلزمة لما سبق، لتوقّف صحّتها على صحّة ما سبق، ضرورة أنّ العقار و الدكّان ليسا ملكا

لمالك الدار، فلا معنى لإجازة بيعه به، فلا بدّ من دخول العقار في ملكه، و هو لا يمكن إلّا بدخول البستان فيه، فلا بدّ من تعلّق إجازته برأس السلسلة، حتّى يصحّ في سائر الحلقات.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 360

فإجازة المتأخّر تورث صحّة المتقدّم، فالانحلال المتصوّر هنا هو انحلال، خاصّ، لطوليّة المصاديق. هذا إذا أجاز بنحو العموم.

و لو أجاز شخص المتأخّر، فإن كان متوجّها إلى أنّها لا تفيد إلّا إذا كانت إجازة للمتقدّم، فبدلالة الاقتضاء، و لعدم إمكان ترشّح الجدّ بالمتأخّر إلّا مع رضاه بالمتقدّم، يعلم صحّة السابق.

و إن كان غير متوجّه إلى ذلك، و تخيّل أنّ العقار ملكه، فأجاز بيعه بالدكّان، ثمّ تبيّن أنّ الأمر ليس كما تخيّله، ففي الاستلزام المزبور إشكال، بل منع. و لا منع من الالتزام بعدم صحّة العقد المجاز في حقّه، لأنّ الالتزام بلغويّة إجازته غير ممنوع.

هكذا، و لا يعقل للإنشاء وجود بقائيّ، فإنّ الباقي هو المنشأ، و هو غير كاف فرضا.

و بعبارة أخرى: حال الإنشاء العامّ لا حقّ له بالنسبة إلى غير العقد الأوّل، و حال صيرورته ذا حقّ لا إنشاء حتّى يثمر.

اللهم إلّا أن يقال: بأنّ الهيئة لا تستقلّ إلّا في المعنى الواحد، و هو- فرضا- إيجاد الإجازة، و لكنّها بحسب طرفها، يختلف في المفاد، فإذا تعلّقت بالعقد الأوّل الواجد لجميع الشرائط، تكون تنفيذا منجّزا، و إذا تعلّقت بالعقد الثاني تكون تنفيذا معلّقا، فالانحلال عرضيّ، و التعلّق طوليّ، و التعليق بهذا المعنى في الإنشاء ممكن، بل هو موافق للتحقيق في محلّه، من غير لزوم اعتبار الجامع بين الوجوبين، المنجّز، و المعلّق، حتّى يقال بامتناعه، فلا تغفل.

و أمّا توهّم: أنّ الإنشاء المعلّق يتصوّر في الأمور المعلّقة على الأمور غير الاختياريّة، كالوقت في الصلاة، و أمّا فيما نحن فيه فلا، فهو غير راجع إلى محصّل، لأنّه إذا أمكن ذلك فهو يتبع غرض المنشئ، لما في الإنشاء المعلّق من الآثار الخاصّة.

هذا كلّه فيما كانت الإجازة بنحو الكلّية السارية.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 362

العرضيّة، و لا الطوليّة.

فإجازة العقار بالدكّان أجنبيّة عن المالك للدار، و لا يصير ذا حقّ إلّا بعد ما صار مالكا للبستان ثمّ للعقار، فيلزم عدم تأثير إنشاء إجازة بيع الثالث إلّا بعد تحقّق الإنشاء بالنسبة إلى الأسبق و السابق، و هذا غير ممكن.

بل يلزم عدم إمكان إجازة الأوّل، لأنّ المجاز بالأصالة هو الأخير، و مبدأ السلسلة مجاز بالتبع، فإذا لم يمكن إجازة المتأخّر لا يمكن الالتزام بكفاية الإجازة بالنسبة إلى الأوّل، فيصير لغوا قهرا.

اللهم إلّا أن يقال: بأنّ ذلك الالتزام إقرار منه بالأوّل، و إنشاء له بالنسبة إلى مبدإ السلسلة، فيصير بيع داره بالبستان صحيحا فقط، لأنّه

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 363

القدر المتيقّن من الإنشاء الذي أراده من الإنشاء المتعلّق بالمتأخّر، فليتدبّر.

أقول: هذه الشبهة قد أوردها المحقّق الوالد- مدّ ظلّه- على القائلين باعتبار الإنشاء في الإجازة، و أضاف «بأنّها متوجّهة إلى القول باعتبار إظهار الرضا» «1».

و فيه: أنّ المراد من «إظهار الرضا» ليس مفهومه المصدريّ، بل المقصود هو الرضا الظاهر، و هو حاصل، فلا تأتي الشبهة عليه.

و أمّا رفع أصلها فهو بالالتزام بتحقّق الإجازة بالمدلول المطابقيّ على التعليق، و بالمدلول الكنائيّ على التنجيز، و التعليق ممكن، فإذا قال:

«أجزت هذا العقد»- أي عقد العقار بالدكّان في ظرف المالكيّة، كما هو يرجع إليه قهرا بعد التوجّه إلى أطراف القضيّة- فهو إجازة تنجيز بالنسبة إلى بيع الدار بالبستان بالكناية، و إجازة تعليق بالنسبة إلى بيع البستان، بالعقار بالكناية أيضا، و إجازة تعليق بالنسبة إلى بيع العقار بالدكّان بالمطابقة.

هذا كلّه إذا قلنا باعتبار الإجازة الإنشائيّة، أو إظهارها على وجه قيديّة المعنى المصدريّ.

و أمّا على القول باعتبار الرضا الظاهر، كما هو المختار، أو كفاية الرضا الباطن،

كما اختاره الشيخ الأعظم قدس سره و الوالد- مد ظلّه «2»-

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 312- 314.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 124- السطر 21، البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 101.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 364

فالأمر سهل.

نعم، إذا كان المعتبر الرضا بوجوده الحدوثيّ، فيشكل تصحيح المتأخّر عن رأس السلسلة كما ترى، بل و يشكل رأس السلسلة، لأنّ الرضا تعلّق بوجوده الحدوثيّ.

حكميّ يشكل الرجوع إلى أدلّة القرعة، فتأمّل جيّدا.

إنّ الشبهة المؤمأ إليها تختصّ بالنقل، و تجرى على الكشف إذا كانت العقود معاطاتيّة، فإنّ التعاطي العقديّ لا يتحقّق بتسليط الغاصب حتّى يمكن إجازتها.

______________________________

(1) تقدّم في الجزء الأوّل: 203.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 143- السطر 18، قواعد الأحكام 1: 124- السطر 18.

(3) إيضاح الفوائد 1: 417- 418.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 367

لا الحكميّة الوضعيّة كاللزوم، و هي «أنّ العقد كان موجودا، و الآن موجود» فيشمله العمومات، كسائر الاستصحابات الموضوعيّة، لأنّ موضوع الدليل ليس مقيّدا بالوجود و إن كان بحسب الواقع و اللبّ مقيّدا عقلا.

و ممّا ذكرناه يظهر عدم إجرائه في قابليّة العقد للحوق الإجازة. مع أنّ مجرّد ثبوتها غير كاف، لأنّ موضوع وجوب الوفاء و اللزوم هو العقد المتقيّد بالإجازة، و التقيّد لا يثبت بضمّ الوجدان إلى الأصل.

و أمّا توهّم جريانه في ناحية الردّ، بأنّ ألفاظها على السلب المحصّل بالعدم الأزليّ ما كانت موصوفة بقابليّة الردّ و بإمكان تحقّقه بها، فيجري استصحاب العدم الأزليّ، و لا تصل النوبة إلى الأصل

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 369

الحكميّ الوضعيّ، فهو أظهر فسادا على ما تقرّر في محلّه.

و أمّا استصحاب العدم النعتي في ناحية المتعامل، فإنّه يشكّ بعد تحقّق العقد في استحقاقه لردّ العقد في الشبهة الحكميّة، و يكون الشكّ في المسألة مسبّبا عن هذه الشبهة، فإذا جرى الاستصحاب، و كانت نتيجته عدم ثبوت حقّ الرّد، فالشكّ المسبّبي يرتفع به.

و توهّم اختصاصه بجريانه في الشبهة الحكميّة، دون الموضوعيّة، لثبوت الحقّ له بالألفاظ الصريحة، سديد، و لكنّه لا يضرّ بالمطلوب في الجملة.

فهو غير مرضيّ، لما تقرّر في محلّه: من أنّ مجرّد السببيّة غير كاف، بل لا بدّ من كون المشكوك في المسبّب من أحكام السبب، و هو هنا ممنوع، لأنّ إثبات عدم استحقاقه لردّ العقد لا يكون موضوعا للزوم، بل اللزوم من أحكام العقد، فيتخلّل الواسطة، فتأمّل.

قلت: الأمر كما مرّ، ضرورة أنّ إجراء الاستصحاب في مفاد «كان» التامّة لا يثبت مفاد الناقصة، و إجراءه في المبدأ لا يثبت عنوان المشتقّ إلّا بالأصل المثبت، و لكنّ الذي هو

الجاري من بينها هو استصحاب مفاد الناقصة، و هو «أنّ العقد كان لازما».

و شبهة الوالد المحقّق- مدّ ظلّه- عليه: «بأنّ ذلك- مع الشكّ في أصل موجوديّة العقد- غير ممكن» «1». مندفعة: بأنّ المقرّر في محلّه أنّ المعتبر في الاستصحاب، ليس إلّا اتحاد القضيّتين: المتيقّنة،

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدس سره 2: 319.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 370

و المشكوك فيها، مع وجود الأثر الشرعيّ بلا توسّط عقليّ، أو عقلائيّ، و الأمر فيما نحن فيه كذلك، ضرورة أنّ اليقين ثابت بأنّ العقد كان لازما بلا شبهة و إشكال، و الشكّ في هذه القضيّة الوجدانيّة بلا ريبة، و الأثر مترتّب بلا تردّد.

و أمّا فرعيّة القضيّة الثلاثيّة لقضيّة ثنائيّة حسب قاعدة الفرعيّة، فهي من الأحكام العقليّة القطعيّة بلا شبهة، إلّا أنّ مسألة التعبّد أوسع من ذلك، فإنّ النظر إلى إحراز موضوع الدليل الاجتهاديّ:

و هو أنّ العقد إذا كان لازما يجب الوفاء به، و إذا حكم الاستصحاب بأنّ العقد لازم، فلا بدّ من الوفاء به.

و ما اشتهر من لزوم إحراز موضوع الاستصحاب، فهو لا يرجع إلى محصّل، لأنّ المقصود هو إحراز وحدة القضيّتين، و لا شي ء أزيد منه معتبرا. و ما تعارف بين القوم من توهّم: أنّ موضوع الاستصحاب مقابل المحمول «1»، غلط جدّا، بل موضوع الاستصحاب قضيّة مركّبة من الموضوع و المحمول، و هي هنا حاصلة، فاغتنم.

إن قلت: كما يشكّ في مفاد الناقصة يشكّ في مفاد التامّة، فإذا أمكن إجراء الأصل في الثاني يحرز الموضوع، فيجري الأصل في الأوّل.

مثلا: إذا شكّ في بقاء عدالة زيد، و شكّ في حياته، فلك إجراء استصحاب الحياة، ثمّ بعد إحراز الموضوع تعبّدا يستصحب العدالة، و يترتّب الأثر، فبالاستصحاب يحرز موضوع الاستصحاب،

و هذا من الآثار

______________________________

(1) فرائد الأصول 2: 691، كفاية الأصول: 486.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 2، ص: 371

المطلوبة أيضا.

قلت أوّلا: المراد من «موضوع الاستصحاب» كما عرفت هو مجراه، و هي القضيّة، فكيف يعقل إحرازه بالاستصحاب الجاري في مفاد «كان» الناقصة؟! و قد أشير آنفا إلى أنّ استصحاب أنّ زيدا موجود و حيّ، أجنبيّ عن استصحاب أنّه عادل و عالم، لاختلاف القضيّتين.

نعم، على القول: بأنّ المراد من «موضوع الاستصحاب» هو ما يقابل المحمول، فلا منع من هذه الجهة كما لا يخفى.

و ثانيا: موضوع القضيّة المركّبة- و هي «زيد الحيّ يجوز تقليده»- لا يحرز باستصحاب أنّه حيّ، لأنّ إثبات النسبة الناقصة بالتامّة من الأصل المثبت، فتأمّل.

و ثالثا: ليست وحدة القضيّة من الآثار الشرعيّة حتّى يحرز بالاستصحاب موضوع الاستصحاب الآخر، فتدبّر.

و الذي هو الحجر الأساسي، هو أنّ الحاجة لا تمسّ إلى ذلك، بل الاستصحاب يجري في مفاد الناقصة من غير لزوم إجرائه في مفاد التامّة، فلا تخلط.

فالردّ لازم عليه قهرا.

قلت: هذا يؤيّد كون لزوم الردّ لتخلّص الأصيل من الممنوعيّة عن التصرّف، لا لانفساخ العقد و سقوطه عن القابليّة. هذا مع أنّ قضيّة ما تحرّر منّا سابقا، عدم منع للأصيل عن التصرّفات مطلقا، لعدم اقتضاء للمبادلة الإنشائيّة لأزيد من التأثير عند تماميّة الشرائط، كما عرفت تفصيله «2».

فبالجملة: اعتبار الردّ لو كان، فهو لا يفيد إلّا خلاص الأصيل من الحبل و العقدة، و أمّا العقد فله القابليّة أيضا.

ثمّ إنّ ظاهر القوم سقوط العقد عن قابليّة الإجازة من قبل المالك، و هذا أعمّ من انفساخ العقد، لأنّه يمكن دعوى لحوق الإجازة

______________________________